Предварительный договор аренды. Какие неточности могут помешать заключению основного договора.

Юрий Халимовский,

к. ю. н., юрист практики по недвижимости и инвестициям 

юридической фирмы «Качкин и партнеры»

Источник: журнал «Юрист компании», №1, 2011

Сделка

Стороны планируют заключить договор аренды недвижимости. Однако здание, которое будет являться предметом договора, еще не достроено. Этот факт лишает стороны юридической возможности заключить обычный договор аренды. В соответствии с действующим гражданским законодательством распоряжение несуществующей вещью невозможно, а договор, заключенный в отношении ее, – ничтожен (ст. 168, 209 ГК РФ). Объект недвижимости появится только после сдачи здания в эксплуатацию и присвоения ему кадастрового номера. Для того чтобы обойти этот общий запрет на аренду еще не возникшей недвижимости, на практике стороны используют конструкцию предварительного договора. Этот, казалось бы, удобный вариант требует особого внимания. Неточности в формулировках некоторых его условий могут привести к признанию его недействительным, а понуждение другой стороны к заключению основного договора - невозможным.

Вопрос в тему:

Будет ли действителен предварительный договор аренды, если объект недвижимости изменился с момента его заключения?

Нет, не будет. В этом случае стороны должны заключить новый договор в общем порядке. Понуждение к заключению основного договора в такой ситуации становится невозможным (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.03.10 по делу №А56-42657/2009).

Риски

Когда стороны заключают договор в отношении еще не достроенного объекта, у будущего арендатора отсутствует право собственности на него. Несколько лет назад суды могли признать такой договор ничтожным (см., например, постановления Федеральных арбитражных судов Московского округа от 24.04.06 № КГ-А41/3101-06, Северо-Западного округа от 09.06.08 № А56-15598/2007). Однако теперь судебная практика пошла по другому пути. Дело в том, что предметом предварительного договора является не само здание, а обязанность заключить в будущем договор в отношении его (постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 17.04.09 по делу № А65-18518/2008). Поэтому стороны могут заключить предвари тельный договор аренды при юридическом отсутствии самого объекта и прав на него у предполагаемого арендодателя (постановле ние Президиума ВАС РФ от 14.07.09 № 402/09, постановление Федерального арбитраж ного суда Московского округа от 04.08.09 № КГ-А40/6995-09). Однако несмотря на то, что суды начали признавать право сторон на заключение договора в отношении еще не существующей с точки зрения закона недвижимости, это не гарантирует заключения основного договора.

Риск первый: отсутствие детализации предмета. В момент заключения предварительного договора аренды недвижимости сторонам неизвестны точные характеристики этого объекта. При этом они должны указать в предварительном договоре все условия основного (п. 3 ст. 429, п. 3 ст. 607 ГК РФ). Нечеткое либо неполное описание будущего объекта аренды может повлечь за собой невозможность исполнения предварительного договора, поскольку будет трудно доказать, что реальный объект соответствует тому, что был описан в предварительном договоре. Кроме того, недобросовестная сторона может использовать неточности в договоре и попытаться освободиться от договорных обязательств и, напротив, навязать другой стороне объект, не отвечающий изначальным договоренностям.

Риск второй: неопределенность срока. Основная ошибка сторон предварительного договора заключается в привязке срока заключения основного договора к моменту, который не является календарной датой или неизбежным событием. Так, стороны указывают в качестве последнего регистрацию прав будущего арендодателя на объект недвижимости, завершение строительства, ввод здания в эксплуатацию. Проблема в том, что эти события зависят от воли сторон (предполагаемый арендодатель может не вводить здание в эксплуатацию или не подавать документы на регистрацию) и могут не наступить вовсе (например, разрешение на ввод в эксплуатацию может быть не выдано, может быть отказано в регистрации). Именно поэтому такого рода события признаются судами ненадлежащими условиями о сроке заключения основного договора (постановления Федеральных арбитражных судов Волго-Вятского округа от 07.06.06 по делу № А82-6951/2005, Северо-Западного округа от 05.06.09 по делу № А56-35721/2008, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.03.10 по делу № А56-42657/2009). Несогласованность условия о сроке не делает договор незаключенным. В этом случае будет применятся годичный срок, по истечении которого в силу пункта 6 статьи 429 Гражданского кодекса действие предварительного договора прекратится (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа по делу от 05.06.09 по делу № А56-35721/2008, определение ВАС РФ от 18.03.10 № ВАС-2825/10).

Риск третий: невозможность применения задатка. Предварительный договор не порождает иных обязательств, помимо обязательства заключить основной договор, поэтому какие-либо расчеты по нему недопустимы. Наибольшие споры в арбитражной практике вызывает возможность применения задатка. Долгое время считалось, что обеспечивать предварительный договор задатком нельзя, поскольку он не порождает денежных обязательств. Между тем есть решения, в которых суды признавали задаток допустимым способом обеспечения предварительных обязательств (например, определение ВАС РФ от 10.08.09 № ВАС-9765/09). В начале 2010 года Высший арбитражный суд окончательно разрешил этот спор: обеспечивать предварительный договор задатком нельзя, поскольку в силу закона предварительные договоры не подразумевают денежных обязательств сторон (постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.10 № 13331/09). В настоящее время ссылки на это постановление стали появляться во многих судебных актах (определения ВАС РФ от 03.03.10 № ВАС-5467/08, от 03.03.10 № ВАС-2121/10, постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 02.07.10 по делу № А45-24776/2009). Поэтому условие о задатке в качестве обеспечения заключения основного договора аренды суды скорее всего признают ничтожным.

Вопрос в тему:

Нужно ли регистрировать предварительный договор аренды? 

Нет, не нужно. Предварительный договор аренды не является сделкой с недвижимостью исходя из прямого смысла статьи 164 Гражданского кодекса. Кроме того, условие о госрегистрации договора аренды не является элементом формы этого договора (п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.01 №59).

Меры предосторожности

Есть ряд нюансов, которые сторонам лучше учесть при заключении предварительного договора, чтобы исключить проблемы с основным договором в будущем.

Детализация объекта договора. Индивидуализация еще не существующего объекта в предварительном договоре не в полной мере соответствует правилам детализации предмета в соответствии с правилами, установленными Гражданским кодексом. В частности, в договоре будет отсутствовать кадастровый номер, поскольку сам объект еще не сдан в эксплуатацию. Поэтому индивидуализировать будущий объект можно только путем его описания и указания порядка определения соответствия окончательных характеристик объекта и данного описания. Обычно указание адреса, проектных характеристик и порядка уточнения данных об объекте (например, по результатам  техинвентаризации) признается судами достаточным для индивидуализации будущего объекта аренды (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.04.07 № Ф08-2199/2007).

Комбинирование условия о сроке. Оптимальный вариант согласования условия о сроке в предварительном договоре – привязать срок заключения основного договора к исполнению стороной определенного условия (например, регистрации прав), но не позже конкретной даты. Этот подход нашел поддержку в арбитражной практике (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.09.08 по делу № А56-44718/2007).

Условие об обеспечительном платеже. Чтобы обойти запрет на использование задатка в предварительном договоре, стороны могут воспользоваться пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса и предусмотреть непоименованный способ обеспечения заключения основного договора – так называемый обеспечительный платеж. Судебная практика подтверждает возможность его использования (постановления Федеральных арбитражных судов Северо-Кавказского округа от 25.04.07 по делу № А53-14925/2006, Северо-Западного округа от 07.12.09 по делу № А21-1652/2009). Как правило, если обязательства по предварительному договору прекратились и вина арендатора отсутствует, суд взыскивает с арендодателя обеспечительный платеж (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.07.10 по делу № А56-14466/2009).

Учитывая, что данный способ обеспечения является непоименованным и регулирование для него в законе отсутствует, условия об обеспечительном платеже (в частности, порядке и сроках его возврата) необходимо прописывать максимально детально.

Внимание к этим ключевым точкам предварительного договора аренды недвижимости помогут нивелировать риски незаключения основного договора в будущем.

Позиция Высшего арбитражного суда по поводу аренды будущей недвижимости.

Высший арбитражный суд уже обратил свое внимание на возможность заключения договоров в отношении еще не созданных объектов, не используя конструкцию предварительного договора. На сайте ВАС РФ опубликован проект постановления Пленума «О некоторых вопросах, связанных с применением арбитражными судами положения законодательства о заключении договоров купли-продажи в отношении будущих объектов недвижимости» (www.arbitr.ru). В проекте указано, что отсутствие у продавца на момент заключения договора права собственности на объект недвижимости само по себе не является основанием для признания такого договора недействительным. Договор в отношении будущей вещи будет считаться заключенным уже в момент его подписания сторонами, а переход права на нее может быть зарегистрирован позднее. В самом же договоре достаточно указать данные, которые позволят определенно установить, какая именно недвижимость является предметом договора. Например, можно прописать ориентировочную площадь помещения, местонахождение и характеристики объекта в соответствии с проектной документацией.