пятница, 17 декабря 2010 г.

Над ООО сгустились тучи.

Минимальный размер уставного капитала юридических лиц может быть увеличен в 50-1000 раз.

Источник: www.buhgalteria.ru

Полтора года назад, знакомясь со свежеиспечённой концепцией по реформированию Гражданского Кодекса, сулящей коммерсантам новую головную боль, участники ООО всеми силами гнали от себя тревожную мысль, что когда-нибудь она будет воплощена в жизнь. Авось пронесёт... Но достаточно эфемерная концепция превратилась в крепко сбитый законопроект, который вот-вот ляжет на стол президенту. О нововведениях, заметно осложняющих жизнь всех участников рынка, мы побеседовали с одним из их инициаторов –– заместителем председателя Совета по кодификации гражданского законодательства при президенте РФ, заведующим кафедрой гражданского права МГУ Евгением Сухановым. На фоне недовольства бизнеса тезисы профессора представлялись жесткими, местами нелицеприятными и даже неполиткорректными, но из песни слова не выкинешь...

– Евгений Алексеевич, какие новеллы Гражданского Кодекса, касающиеся функционирования юрлиц, требовали, на Ваш взгляд, самой радикальной «переплавки»? Какие из инициированных изменений Вам самому кажутся наиболее «революционными»?
– С одной стороны и указ президента от 2008 года о реформировании Гражданского Кодекса, и одобренная им концепция нацеливали нас на то, чтобы мы не совершали революций, а ограничились лишь совершенствованием действующих положений. Однако в ходе дальнейшей работы стало абсолютно ясно, что без принципиальных изменений нам не обойтись. Как вполне справедливо отметил руководитель нашей рабочей группы на недавнем обсуждении данного проекта в ТПП, основная побудительная причина внесения поправок состоит в том, что за 15 лет действия нынешней редакции кодекса практически каждая из его статей подверглась проверке на прочность различными махинаторами и каждую попытались использовать для злоупотреблений. Старались извратить всё, что можно, часто очень успешно.

– По поводу каких новаций Вам уже довелось услышать от предпринимательского сообщества упрёки в свой адрес?
– Больше всего шума и вопросов вызывают наши новые требования к созданию, реорганизации и ликвидации юридических лиц. Главный камень преткновения и повод для упрёков — увеличение размера минимального уставного капитала ООО до 500 тысяч рублей, а АО — до 5 миллионов рублей, плюс обязанность оплачивать его реальными денежными средствами, а не имуществом и правами. Причём три четверти надо будет заплатить до регистрации. Мы заранее знали, что это вызовет недовольство предпринимательского сообщества, но решение это правильное. Да, бизнесменам неплохо, когда уставной капитал составляет 10 тысяч рублей, когда в него можно внести всё что угодно, начиная от колченогих стульев и дышащих на ладан компьютеров до совсем уж непотребной «ветоши». Но надо думать не только о себе. Кроме предпринимателей есть ещё много других участников оборота — это в первую очередь рядовые граждане. Почему одним должны полагаться привилегии, а на других — перекладываться риски? Ведь гражданское право строится на началах равенства. Если ты выходишь в оборот — рискуй.

– Но получается, что начинающие предприниматели, не имеющие за душой полмиллиона рублей, фактически лишаются возможности выйти на рынок и заниматься тем, чем они хотят...
– Никто не загоняет их именно в ООО. Хочешь делать бизнес — становись индивидуальным предпринимателем. Если нужно с кем-то объединиться — есть договор простого товарищества, а также товарищества полные и коммандитные. Наконец, пожалуйста, существует нормальная форма — кооперативы. Они хорошо себя зарекомендовали как во времена НЭПа, так и во время приснопамятной перестройки. Работайте все вместе на здоровье. Не хотят... Ведь в этом случае придётся рисковать своим имуществом. А простой гражданин-потребитель не рискует? Если он не заплатит, скажем, по договору жилищного найма, с него эти деньги рано или поздно взыщут, он ответит всем своим имуществом. Заставят продать телевизор, ковёр, холодильник. А вот если предприниматель не исполнит своих обязательств, то он не желает отвечать всем. Только стульями колченогими. Такого нет нигде в мире. Из примерно 4 млн юрлиц, существующих в стране на сегодняшний день, три — это именно ООО. Из них половина зарегистрирована на подставных лиц, с «никаким» уставным капиталом. Те самые пресловутые «однодневки». А кооперативов осталось всего 23,5 тысячи. Это что же у нас за оборот такой, когда никто не хочет ни за что платить и ни за что отвечать?

– Ранее в предлагаемой Советом по кодификации гражданского законодательства концепции реформирования Гражданского Кодекса фигурировали другие цифры: для ООО предполагался уставный капитал в 1 миллион рублей... Что заставило «пойти на снижение»? Надавили «сверху» или с «флангов»?
– Фактически это так... Когда мы обсуждали концепцию в Министерстве экономразвития в присутствии руководителей ведущих бизнес-объединений, я всерьёз задумался: «А является ли вообще Минэкономразвития госорганом, министерством?». Руководитель одного из департаментов (не буду переходить на личности, хотя и очень хочется) заявил нам, что главная цель Минэкономразвития — создавать комфортные условия для бизнеса. Если бы это сказал глава РСПП Александр Шохин, я бы понял. А министерство –– это государственный орган, и оно обязано блюсти интересы всего общества. Одним словом, когда руководство Минэкономразвития, а также «ОПОРЫ России», попросило нас опустить планку, мы решили пойти на уступки. Сначала мы даже снизили размер уставного капитала для ООО до 100 тысяч рублей, но потом поняли, что переборщили, и пришли к компромиссному варианту в 500 тысяч рублей. Впрочем, это цифра, которую в дальнейшем можно будет обсуждать. Для этого есть парламент. Кстати, вот банкам у нас постоянно повышают уставной капитал. Последнеё требование — 1 млрд рублей. Но никто же не кричит, в этом смысле мы понятливые, своих денег не хотим терять.

– Почему было решено зафиксировать точный размер уставного капитала именно в Гражданском Кодексе? Ведь в действующей редакции содержится лишь ссылка, что он не может быть меньше суммы, установленной в законе об ООО.
– Пошли на это абсолютно осознанно и целенаправленно... Ведь когда мы прописывали в действующей редакции Гражданского Кодекса ссылку о «размере уставного капитала ООО, определённого законом», мы предполагали, что в данном законе об обществах с ограниченной ответственностью появится какая-то более серьёзная сумма. Этого не случилось. Появились пресловутые 10 тысяч. Конечно, положа руку на сердце, это не дело — устанавливать в Гражданском Кодексе конкретные суммы. В солидных европейских правопорядках кодексы действуют много десятилетий, а то и веков, и никаких сумм и тарифов в них нет. Но мы в России. Мы давно поняли, что как только в кодексе что-то не прописано, не заданы рамки, разнообразные лоббисты всё повернут так, как им нужно. Вот поэтому и уставной капитал сейчас никакой, и «однодневки» плодятся со скоростью кроликов. Благо, их фактически невозможно «отсечь» при регистрации. Более того, мы хотим пойти ещё дальше и объединить законы об ООО и АО в один, а потом внести все их положения в Гражданский Кодекс. Это есть в Швейцарии, это было в проекте дореволюционного российского гражданского уложения, в первом советском кодексе 1922 года. Чем больше конкретики будет в ГК и чем меньше мы отдадим отдельным законам, тем больше будет порядка. Кодекс делается осмысленно и в достаточной мере объективно, а отдельные законы у нас проталкиваются лоббистами, ратующими за чьи-то конкретные интересы, и принимаются впопыхах. Руководство Госдумы отчитывается, что в эту сессию депутаты приняли 200 законов, а в следующую примут 300. Но зачем их плодить без нужды в таких огромных количествах? Ведь наши парламентарии их сами не читают... Корпоративное, финансовое лобби проталкивает норму, её принимают. Но действует то она не одна, а в системе. И тут выясняется, что она противоречит Гражданскому Кодексу. Судьи уже путаются, не говоря о простых гражданах.

– В поправках предлагается изменить саму процедуру регистрации фирм. Во-первых, заниматься этим будет не ФНС, а уполномоченный орган Министерства юстиции. Во-вторых, увеличивается число оснований для отказа в госрегистрации. Регистратору предписывается самым тщательным образом проверять уставы вновь создающихся компаний на предмет соответствия законодательству, что потребует времени. Не боитесь, что процедура регистрации при таком «раскладе» затянется до бесконечности? И вообще, справится ли Минюст с новой для себя функцией?
– Да, коммерсанты уже сейчас выражают озабоченность тем, что регистратор будет вправе отказать им не только в случае представления недостоверных сведений о себе, но и при несоответствии содержания устава организации закону, наличия в нём положений, «противоречащих основам правопорядка или нравственности», а также в случае совпадение названия вновь создающейся фирмы с уже существующими. Но по-другому проблему пресловутых «одноневок» просто не решить. Начну с совпадения названий... Названия фирм не должны иметь такую степень сходства, чтобы вводить потребителей в заблуждение — это постулат Международной конвенции промышленно собственности 1886 года. Мы же только сейчас к этому пришли. В стране не должно быть десятков фирм «Ромашка», иначе ни налоговая, ни контрагенты не найдут никаких концов. Отфильтровать, выловить одинаковые названия при нынешних технических возможностях, с помощью единого реестра –– вполне реально. Что касается «морали и нравственности», то этот пункт внесли по настоянию одного из представителей судейского корпуса — участника нашей рабочей группы. Как у нас порой пытаются назвать фирмы — даже примеры не хочу приводить. И оснований отказать нет. Вот это имеется ввиду. Теперь вернёмся на 15 лет назад, в 1994 году, когда принималась первая часть Гражданского Кодекса, регистрационные полномочия как раз и планировалось передать Минюсту. Его тогдашнее руководство заверяло, что «проблем не будет». Потом вмешались экономисты, г-н Греф, и началось: принцип «одного окна», «всё для предпринимателей»! Зачем было передавать регистрацию в ФНС –– непонятно. И, наконец, про сроки. В Голландии, где по горло демократии, легких наркотиков и красных фонарей, процедура регистрации фирмы занимает около месяца. Представленные документы (любая бумажка, кстати, заверяется нотариусом за немалые деньги) проверяют со всем пристрастием. Зарегистрировать фирму по паспорту бомжа у вас не получится ни при каких обстоятельствах. У нас же все предприниматели начинают кричать, что затягивание процедуры регистрации — это дополнительный административный барьер. Нет, это вполне оправданная «жертва». И государство, и простые граждане, и сами бизнесмены заинтересованы в том, чтобы иметь дело с честными компаниями. Тогда и споров с ФНС о неосмотрительности в выборе контрагента не будет. Кстати, мы разработали для стандартных, наиболее распространённых категорий фирм типовые варианты уставов. Хотите зарегистрироваться побыстрее — вписывайте свое наименование в типовую форму, правдивые сведения о себе, сумму уставного капитала. Думаю, у нас процедура регистрации займёт 2–3 недели. С типовым уставом — меньше. Ну, вот сколько нужно времени сотруднику ГИБДД, чтобы проверить машину на угон по базе данных? Минуты... Так же и с паспортами. Но, конечно, если захотят «заволокитить», то у нас всё возможно.

– В поправках содержится формулировка о том, что компания сама «несёт риск последствий неполучения юридически значимых сообщений». Иными словами, если кредитор, налоговая инспекция или суд направили фирме корреспонденцию по юридическому адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а её по этому адресу не оказалось, то сообщение все равно считается полученным. Не слишком ли жесткое требование?
– По-моему, требование вполне справедливое. Сплошь и рядом меняют адреса, никого не ставя в известность. Скрываются от контрагентов и кредиторов. К тому же это стандартный приём затягивания судебного разбирательства — судьи просто не могут вручить повестку. Должно быть так: я прочёл в реестре, что у фирмы такой адрес, и я этому верю. Если поменяла его, то должна сообщить регистратору, Не сообщила — считается извещённой, даже если ничего не получала. Винить остается только себя. Президент, а он очень квалифицированный юрист, потребовал от нас, чтобы наконец заработал принцип публичной достоверности реестра. Вот ЕГРЮЛ, и государство отвечает за то, что в нём записано. Я на него всецело полагаюсь. Если что не так — предъявляю претензии государству, пусть мне убытки возмещает. Это не бюрократические издержки, не кормление чиновников, а защита участников всех гражданских отношений.

– Евгений Алексеевич, Вы уже упомянули голландских нотариусов, давайте перейдем к нашим. В законопроекте установлено, что обязательному нотариальному заверению подлежат не только решения общего собрания участников корпорации и иного постоянно действующего коллегиального органа, но даже состав участников, присутствовавших при их принятии. Нотариусам это выгодно, а вот какие расходы понесут фирмы — даже трудно представить.
– Расходы будут, но это лучший способ борьбы с корпоративными захватами. По крайней мере в Европе кроме нотариального заверения всего и вся ничего лучшего ещё не придумали. Снова повторюсь: дорого — не создавайте АО.

– Не потребует ли столь масштабная корректировка Гражданского Кодекса изменений ещё и в Уголовный кодекс (УК) и Кодекс об административных правонарушениях (КоАП)?
– Изменений в УК и КоАП не потребуется, ужесточать наказания и запугивать народ не нужно. А вот закон о регистрации юрлиц и индивидуальных предпринимателей придётся переработать кардинально. Все технические вещи по этому поводу мы прописали в Гражданском Кодексе, чтобы связать руки законодателям и коммерческому лобби, а то они таких норм туда навключают...

– Будет ли предусмотрен какой-то переходный период для введения в действие новой редакции Гражданского Кодекса? И не грозит ли предпринимателям новая перерегистрация уставов ООО?
– Мы как раз сейчас работаем над масштабным законом о введении в действие новых новелл. Не нужно думать, что они вступят в силу в одночасье. Мы все это растянем во времени на 2–3 года. Никакой перерегистрации уставов не будет.

– Согласно поправкам, запрещается реорганизация коммерческих юрлиц в некоммерческие и наоборот. Поясните мотивировку, пожалуйста...
– Это мы взяли из европейского права. У нас же, к сожалению, в своё время настояли на том, что АО могут преобразовываться в некоммерческие партнерства. Результат следующий: у АО пошли убытки, оно не хочет платить дивиденды и преобразовывается, скажем, в религиозную организацию. Руководитель его теперь гуру. Абсурд. Зеркальная ситуация: компания очень хочет помогать бедным детям, вот только денег у неё пока нет. Выход — а поторгуем-ка мы немного «Сниккерсами» или водкой, а потом станем благотворительным фондом. Абсурд не меньший.

– Рабочая группа Совета по кодификации гражданского законодательства сделала попытку раскрыть понятие обмана при совершении сделки: «Обман — намеренное умолчание об обстоятельствах, о которых лицо должно было сообщить при той добросовестности, какая от него требовалась по условиям оборота». Расскажите об этой норме подробнеё...
– Да, мы попытались раскрыть понятие обмана, хотя это вопрос дискуссионный, непростой, и надо смотреть, как это все будет реально работать в судебной практике. В первую очередь должны быть разграничены обман и заблуждение. Первое — это когда кто-то намеренно сделал так, чтобы я допустил какой-то промах, второе — это когда маху дал я сам. Это общие нормы, которые нельзя мерить только на себя. Классический пример: я поменял квартиру на другую, вполне хорошую, но не знал, что сверху живет пианист, а через стенку — буйный алкоголик. Я мог бы поспрашивать жильцов, но я этого не сделал. Это заблуждение. Другое дело, если те, с кем я менялся, сказали мне, что соседи абсолютно тихие и привели меня в квартиру, когда тех не было дома. Это обман.

– Евгений Алексеёвич, в судебной практике зафиксировано множество случаев, когда недобросовестные участники рынка требуют признать сделку недействительной, даже если она совершена по всем правилам. Есть ситуации и диаметрально противоположные, когда сделка проведена с нарушениями, но признать её недействительной крайне проблематично. Какие меры приняты в новой редакции Гражданского Кодекса для исправления ситуации и, так сказать, соблюдения баланса?
– Буду говорить, разумеется, лишь о предпринимательских сделках. Если посмотреть статистику, то сейчас 70 процентов гражданско-правовых споров в арбитражных судах — это споры о действительности сделок. Вам любой серьёзный объективный судья скажет, что в ста случаях из ста признания сделки недействительной пытается добиться именно недобросовестная сторона... Она заключила договор, потом что-то изменилось, ей стало невыгодно его исполнять и начинаются фокусы. Один из контрагентов через полгода или год вдруг «вспоминает» о том, что это крупная сделка или сделка с заинтересованностью, и не были соблюдены все формальности, что не было получено согласия совета директоров. Поэтому мы пытаемся закрепить норму, фактически действовавшую в России до революции. Суть её в том, что если исполнение сделки начато, если она частично исполнена, оспорить её уже нельзя. Поезд ушел. Вот это и будет баланс. За этим стоит очень важный вопрос — вопрос стабильности оборота. Ведь сейчас, заключая сделку, никто не уверен в том, что его не затаскают по судам с исками о недействительности. Мы также хотим изменить понятие «сделки, противоречащей закону». Мы-то под законом всегда понимали закон, принятый парламентом и подписанный президентом. На практике же этой норме давалось слишком уж широкое толкование. Мол, надо принимать во внимание и подзаконные акты. В результате махинаторы действуют следующим образом: находят в правовых базах любой полузабытый акт или инструкцию, находят формальное несоответствие и требуют признать сделку ничтожной. Думаю, с реформой статьи 168 Гражданского Кодекса это прекратится.

– Ещё одна статья говорит о компенсации ущерба, причинённого правомерными действиями государственных органов и органов местного самоуправления. Расскажите, пожалуйста, поподробнее, о каких случаях тут идет речь?
– Скажем, олимпийская стройка в Сочи. Мы имеем право снести ваш дом или офис, а вот сколько вам заплатить — большой вопрос. Или милиционер, преследуя преступника, попросил Вас выйти из машины, поехал на ней в погоню и разбил её. Разумеется, власти на местах с помощью бюджетного законодательства всячески пытаются ограничить размер выплат. Мы работаем над разрешением этой проблемы.

– Одна из поправок гласит, что уполномоченное лицо компании ответственно перед другими участниками за убытки, возникшие в результате его недобросовестных действий. Это — про «внутренних вредителей», «засланных казачков»? Как доказать, что такое лицо имело умысел, а не допустило банальную ошибку при заключении невыгодной сделки?
– Член совета директоров или вице президент компании, которые должны действовать в её интересах, договариваются с конкурентом о действиях в его пользу и вредят родному предприятию, заключая провальные сделки. Через год они уже занимают высокие должности в конкурирующей фирме, а их предприятие остаётся «на бобах». Мы предлагаем ввести ответственность за такие действия. При этом подчёркиваем, что она будет наступать лишь тогда, когда действия лица вышли за рамки обычного предпринимательского риска и условий оборота. То есть если менеджер заключил договор, а потом просто изменилась конъюктура или контрагент попался недобросовестный, и компания недополучила прибыль — за это он не в ответе. Бизнес — дело рисковое.

– Что изменится в процедуре ликвидации юрлиц?
– Предполагаются изменения с точки зрения ответственности кредиторов. Очень важная проблема — соотношение ликвидации и банкротства. Мы исходили из того, что ликвидируется юрлицо, у которого имущества достаточно для расчётов с кредиторами. Когда обнаруживается недостаточность имущества, оно должно заявлять об этом и переходить в статус, регулирующийся законом о банкротстве. То есть это уже не будет предметом Гражданского Кодекса. Это принципиальная новелла. Кроме того, мы постарались разрешить чисто технические вопросы ликвидации, проанализировали случаи оспаривания сделок, работу ликвидационных комиссии с целью установить для них новые требования, поскольку иногда они работают явно в интересах каких-то третьих лиц. В общем, сама жизнь подбрасывает вопросы.

– Когда проект закона поступит на рассмотрение президента?
– Планируем внести до конца года. Работаем сейчас очень напряжённо. Ознакомиться с поправками могут все желающие — проект изменений опубликован на сайте Высшего Арбитражного суда (www.arbitr.ru).

Беседовал Владимир Хвориков

воскресенье, 5 декабря 2010 г.

«Зачетная» реструктуризация долга: институт debt-for-equity swap в России

Источник: Эж-Юрист

В канун Нового года глава государства подписал поправки, которые узаконили в корпоративном праве институт так называемого акционирования долга. О сути данной новеллы, а также о возможных рисках при применении нового института на практике рассказывает старший юрист корпоративной практики юридической фирмы «Вегас-Лекс» Максим Григорьев.

— С 31 декабря прошлого года вступил в силу федеральный закон, вносящий изменения в корпоративное законодательство и законодательство о ценных бумагах. Принятие этого закона ознаменовалось появлением возможности по оплате акций (долей участия в ООО) путем проведения зачета. Вчем состоит суть новых правил? Каков их потенциал?
— По моему мнению, это весьма важные изменения, которые могут позитивно отразиться на укреплении финансового положения хозяйственных обществ, расширить возможности для их деятельности.
Суть нововведений в том, что некоторые ограничения формирования уставного капитала хозяйственных обществ подверглись нормативной ревизии: снят запрет на оплату уставного капитала обществ путем зачета требований к нему.
Кроме того, в отношении акционерных обществ исключено еще одно ограничение — норма, не позволявшая увеличивать уставный капитал для покрытия понесенных убытков. Это ограничение было серьезным препятствием для некоторых АО при восстановлении платежеспособности, реализации долгосрочных планов развития бизнеса.
В результате пересмотра указанных ограничений в России появился новый правовой инструмент, условно называемый «обмен долга на акции», «конвертация долга в акции» или «акционирование долга», аналог зарубежному debt-for-equity swap. Эта новелла имеет богатый потенциал. С помощью нового инструмента возможно проводить реструктуризации долгов хозяйственных обществ. «Акционирование долга» — отличный инструмент восстановления признаков платежеспособности до банкротства без привлечения заемных средств и судебных тяжб. Более того, его можно использовать и как способ мотивации менеджмента компании-эмитента, в качестве альтернативы опционным схемам поощрения.

— А как обстояли дела с «акционированием долга» до принятия недавних изменений в законодательство? В чем заключался смысл запрета зачета требований при приобретении акций?
— Начну с истории вопроса. До проведенной ревизии в РФ существовал четкий императивный запрет «акционирования долга» и выпуска акций в целях покрытия убытков. Вместе с тем он не останавливал участников гражданского оборота, стремящихся применить этот механизм. Встречались различные схемы обхода запрета, в результате чего производился так называемый косвенный зачет: по формальным признакам зачета не происходило, но на самом деле суть применяемых для обхода конструкций сводилась именно к взаимному погашению денежных требований кредитора к обществу путем предоставления кредитору акций (долей участия) должника.
Можно привести для наглядности некоторые фигурировавшие на практике схемы. Самая простая: кредитор, предварительно обговорив все условия «игры» с обществом-должником, приобретает за деньги дополнительные акции последнего (вносит деньгами вклад в уставный капитал ООО), должник при получении денежных средств сразу же возвращает их кредитору для погашения денежного требования к нему.
Или другой пример: общество производит эмиссию дополнительных акций в пользу основных владельцев бизнеса с единственной целью — погасить долг перед кредиторами. Дополнительные акции после зачисления на лицевые счета (счета депо) указанных владельцев переходят кредиторам (либо посредством купли-продажи или в обмен на право требования к эмитенту). Если акции переходят к кредиторам по договорам купли-продажи, то деньги, поступившие акционерам, передаются в качестве займа под символический процент или в виде безвозмездной финансовой помощи эмитенту, который в свою очередь возвращает их кредиторам для погашения своей задолженности перед ними.
Использовались и различные вексельные схемы. Наиболее известна конструкция обмена «дружественными» векселями: кредитор вносит в уставный капитал ООО собственный вексель на сумму, аналогичную сумме долга. ООО на сумму долга выдает свой вексель с тем же сроком погашения. В один день векселя предъявляются кредитором и должником к погашению. Существует и немного иная вексельная конструкция, похожая на приведенный мной пример с деньгами: кредитор приобретает вексель банка на сумму долга ООО. Вексель вносится в уставный капитал должника, который, получив вексель в качестве взноса, возвращает его кредитору в счет погашения долга. В итоге уставный капитал увеличен, долг погашен, вексель вернулся к его первому владельцу.
Эффективной на практике оказалась и конструкция обхода зачета путем применения института отступного. Так, до ФАС МО дошло дело, по которому акционер пытался применить последствия недействительности ничтожной сделки — договора о размещении ценных бумаг. По этому договору акции дополнительного выпуска были переданы кредитору эмитента в качестве отступного вместо денег, которые эмитент должен был вернуть по договору займа этому же кредитору. По мнению акционера, названный договор был ничтожной сделкой, поскольку нарушал требование ГК РФ, согласно которому освобождение акционера от обязанности оплаты акций общества, в том числе путем зачета требований к обществу, недопустимо. Однако суды не согласились с истцом и отказали в удовлетворении его требований и квалификации договора о размещении как ничтожной сделки. В обоснование отказа кассация указала, что в данном случае по оспариваемому соглашению имело место не освобождение акционера от уплаты акций и не зачет требований акционера к обществу, а именно передача акций в качестве отступного за подлежащие возврату обществом заемные средства.
Между тем подобные «обходы» влекли серьезный риск признания таких действий недействительными, а также дополнительные финансовые и временные затраты.
Если же говорить о смысле установления законодательного запрета на оплату участия в уставном капитале путем зачета требований к обществу, то оно было связано с природой уставного капитала, с тем назначением, для которого была создана эта юридическая фикция. Уставный капитал выполняет гарантийную функцию: его размер призван отражать минимальную стоимость имущества общества, которым оно гарантирует защиту прав и законных интересов своих кредиторов.
При подготовке первой части ГК РФ разработчиков волновала проблема «реального наполнения» уставного капитала деньгами или имуществом. Это было обусловлено противодействием появлению хозяйственных обществ с «дутыми» уставными капиталами, которые не отражали наличия у данных организаций реального ликвидного имущества для гарантирования имущественных интересов кредиторов. Такое «раздувание» уставного капитала якобы создавало для кредиторов иллюзию финансового благополучия общества, что могло привести к злоупотреблениям со стороны его менеджмента и/или участников.

— Что, на Ваш взгляд, побудило законодателя убрать запрет на приобретение акций (долей участия) путем зачета требований?
— Главным катализатором внесения поправок послужил мировой финансовый кризис и сильный спад отечественной экономики. В Плане действий, направленных на оздоровление ситуации в финансовом секторе и отдельных отраслях экономики, утвержденном Владимиром Путиным в ноябре прошлого года (в так называемом антикризисном плане Путина), одним из пунктов значилась необходимость снятия ограничений, связанных с размером уставного капитала и стоимостью чистых активов хозяйственных обществ, в целях повышения возможностей по привлечению финансирования, в том числе пересмотр существующего ограничения на оплату уставного капитала путем зачета требований к обществу. Хотя косвенное упоминание о ревизии этих ограничений встречалось уже в Плане мероприятий по реализации Стратегии развития финансового рынка РФ на 2006—2008 гг. Рынку требовался дополнительный механизм для привлечения «дешевого» финансирования и эффективной реструктуризации задолженности, восстановления платежеспособности без займов и кредитов.
Кроме того, развитые зарубежные правопорядки (например, в США, Великобритании, Германии, Франции) позволяли активно применять «акционирование долга» и в докризисный период.
Другой причиной изменений можно назвать малую эффективность данного запрета. Он не мог полностью гарантировать соблюдение и защиту прав и интересов кредиторов хозяйственных обществ. Наиболее действенным средством для кредиторов являются различные способы обеспечения исполнения обязательств (залог, поручительство и др.). Как я уже говорил, запрет зачета при желании можно было обойти множеством способов.
Более того, зачет требований к обществу нельзя признать освобождением акционера (участника) общества от оплаты уставного капитала, поскольку общество таким образом расплачивается за долги перед этими акционерами (участниками). Зачастую зачет требований или выпуск акций в целях покрытия убытков оказывается единственной возможностью общества расплатиться по долгам и тем самым избежать банкротства. С акциями, конечно, хорошо, но без долгов все-таки лучше.

— Вы говорите, что до изменений акционирование долга было запрещено. А как же правила Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», позволяющие конкурсным кредиторам обменивать долги должника на акции? Возникали ли с этими нормами проблемы на практике?
— Вы правы. Закон о банкротстве 2002 г. содержит правила, которые можно назвать частным случаем «акционирования долга»: кредиторы, если они того пожелают, в рамках мирового соглашения могут предусмотреть прекращение обязательств должника путем обмена требований на доли в уставном капитале должника или акции, если такой способ прекращения обязательств не нарушает права иных кредиторов, требования которых включены в реестр требований кредиторов. Закон о банкротстве 1998 г. также знал схожую норму.
Однако существуют проблемы с единообразием понимания данных положений судами. Одни окружные суды признают правомерным обмен, даже если долги обмениваются на акции, специально выпущенные предприятием-банкротом в этих целях. Другие считают недействительными мировые соглашения, предполагающие дополнительную эмиссию акций для осуществления обмена на долги кредиторов. По мнению последних, обмен требований на акции должника возможен только в тех случаях, когда на балансе должника — акционерного общества имеются свободные акции либо акционеры должника участвуют в мировом соглашении в качестве третьих лиц и уступают конкурсным кредиторам часть принадлежащих им акций в обмен на требования должника.
Мне представляется, что еще одним положительным следствием исключения запрета зачета из корпоративного законодательства (исходя из принципа универсальности воли законодателя) может быть становление единого подхода в применении указанных банкротных норм.

— Оправдано ли, по Вашему мнению, оставление запрета на акционирование долга в отношении кредитных организаций?
— Думаю, пока новые правила не апробированы на практике и у ЦБ РФ отсутствуют реальные возможности для эффективного надзора за использованием кредитными организациями «акционирования долга», такой запрет необходим.
При этом следует учитывать специальную (исключительную) правоспособность, специфику деятельности данных организаций и необходимость защиты прав и законных интересов их клиентов.
Если правоприменительная практика покажет жизнеспособность, действенность и безопасность данного механизма и/или у ЦБ РФ появятся ресурсы для соответствующего мониторинга, то ситуация может измениться.

— Могут ли быть ущемлены права основных владельцев бизнеса или миноритариев в связи с использованием нового института?
— Как и многие другие нормы, правила, предоставляющие возможность конвертировать долг в долю участия, могут быть использованы не только во благо. Не зря же гражданское законодательство знает такой институт, как шикана, и запрет иных форм злоупотребления правом.
Я полагаю, что новелла вряд ли будет активно применена в рейдерских схемах, хотя полностью отрицать это я пока не берусь. Потенциально зачет требований (например, путем создания фиктивной задолженности, обмана и др.) для оплаты долей участия в обществах может быть использован для «размытия» долей участия и «вытеснения» миноритариев из общества. В АО такое злоупотребление возможно, если решившее воспользоваться зачетом лицо (лица) имеет достаточное количество голосов для принятия на общем собрании акционеров решения «за» закрытую подписку. В ООО это сделать сложнее, поскольку принять решение об оплате вкладов путем зачета денежных требований должны все участники общества единогласно.

— Необходима ли оценка прав требования к эмитенту, которые будут зачитываться при получении кредитором акций?
— Сам Закон, скорректировавший правила об оплате уставного капитала, обходит молчанием заданный Вами вопрос. Указание в Законе на то, что зачитываются только денежные требования, способно натолкнуть некоторых кредиторов и/или должников, решивших воспользоваться новым инструментом реструктуризации долга, на мысль, что привлечение оценщика для оценки зачитываемого требования не обязательно. Данная ситуация потенциально может быть использована для злоупотребления со стороны недобросовестных лиц, права требования которых могут оказаться несоразмерными полученному обществом встречному предоставлению.
Вместе с тем согласно общим нормам акционерного закона при оплате акций неденежными средствами (а оплату акций путем зачета требований можно приравнять к такой ситуации) для определения рыночной стоимости такого имущества должен привлекаться независимый оценщик, если иное специально не установлено федеральным законом. Аналогичное правило содержится в Законе об ООО с одной лишь разницей: оценщик обязательно необходим, только если номинальная стоимость или увеличение номинальной стоимости доли участника общества, оплачиваемой неденежными средствами, составляет более 25 тыс. рублей.

— Какие ограничения для зачета требований в обмен на акции предусмотрены действующим законодательством?
— Можно выделить закрепленные корпоративным законодательством специальные ограничения именно для «акционирования долга» и общие ограничения для института зачета. Так, Закон об АО допускает проведение зачета только в случаях размещения дополнительных акций посредством закрытой подписки. Необходимо учитывать, что уставом открытого АО может быть запрещено проведение закрытой подписки. Для принятия такого решения на общем собрании акционеров необходимо 75% голосов акционеров — владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, если необходимость большего числа голосов для принятия этого решения не оговорена уставом общества.
В ООО, как я уже говорил, специальное решение о праве участников и/или третьих лиц зачесть денежные требования к обществу в счет внесения ими дополнительных вкладов в уставный капитал должно быть принято всеми участниками единогласно. Здесь также стоит помнить, что уставом ОООмогут быть определены виды имущества, которое не может быть внесено для оплаты долей в уставном капитале общества.
ГК РФ не допускается зачет, если денежное требование, которое хотят обменять на акции (долю участия), является «задавненным», то есть срок исковой давности по взысканию этого долга в судебном порядке уже истек. Признается ничтожным зачет денежных требований о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, а также о пожизненном содержании.
Есть еще несколько ограничений, прямо или косвенно закрепленных в законодательстве либо выработанных судебной практикой (например, в Информационном письме ВАС РФ от 21.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований»). Поэтому, для того чтобы избежать рисков признания зачета ничтожным, очень важно проводить тщательную юридическую оценку правомерности такого «обмена», в том числе анализ зачитываемых в счет оплаты акций (долей участия) денежных требований.

— Допустим ли зачет требований в отношении облигаций эмитента-должника?
— Изменения Закона об АО не коснулись его «старой» нормы, предполагающей, что иные, кроме акций, эмиссионные ценные бумаги должны быть оплачены только деньгами. В Стандартах эмиссии ФСФР России несколько раз указывается, что решение о выпуске (дополнительном выпуске) облигаций АО может предусматривать только денежную форму оплаты размещаемых ценных бумаг. Следовательно, законодатель в настоящее время не допускает оплату облигаций АО имущественными правами, в том числе путем зачета этих денежных требований в счет оплаты облигаций.
В Законе об ООО и в Стандартах эмиссии ФСФР России аналогичные нормы в отношении облигаций ООО отсутствуют. Вместе с тем в Законе о рынке ценных бумаг независимо от организационно-правовой формы эмитента облигаций содержится общее правило в отношении биржевых облигаций: оплата таких облигаций при их размещении осуществляется только денежными средствами.
Как показывает опыт последних двух лет, на практике часто применяют различные конструкции «облигационирования» долга, в том числе с использованием облигаций АО. Сейчас, в условиях большого спада отечественной и мировой экономики, это обусловлено поиском владельцами бизнеса путей его спасения посредством предложения разнообразных способов реструктуризации задолженности перед банками, облигационерами, векселедержателями и другими «денежными» кредиторами.

Интервью провела Оксана Бодрягина,
«эж-ЮРИСТ»

понедельник, 19 июля 2010 г.

О признаках фирм-однодневок.

Источник: журнал "Главная книга Коференц-зал"

Этот материал – отрывок литературно обработанной стенограммы семинара «Налоговое планирование: как жить без схем и не разориться» (лектор – А.Е.Кузьминых), который был проведен издательством «Главная книга».

Что же такое фирма-однодневка, или, иначе, "помойка", "фонарь", недобросовестный или проблемный налогоплательщик? Я предлагаю понимать под этими терминами организацию, соответствующую следующим признакам.

К статье

Причем необязательно, чтобы выполнялись все условия. Достаточно трех-четырех или хотя бы первых двух, которые являются основными. Но давайте обо всем по порядку.

Итак, во-первых, однодневка не платит налоги и в налоговые органы не сдает, либо сдает, но нулевую. Более "прогрессивные" однодневки налоги платят, но, скажем так, в символическом размере, явно не соответствующем масштабу их деятельности. Например, квартальная выручка компании исчисляется сотнями миллионов или даже миллиардами рублей. А всех налогов за тот же период она платит только несколько десятков тысяч. В этом случае однодневка даже ведет учет и представляет отчетность в налоговые органы, причем не нулевую. Но эта отчетность недостоверна. Она отражает не реальные, а фиктивные доходы и расходы, исходя из которых и рассчитывается символическая величина налогов.

Очевидно, что обычная компания, не уплачивающая налоги, рано или поздно должна столкнуться с претензиями налоговых органов. Однако люди, использующие однодневки, явно рассчитывают на то, что этого никогда не случится. Иначе зачем же к ним вообще обращаться? Как можно добиться того, что отвечать за действия однодневки никому не придется?

Ответом на этот вопрос служит второй основной признак фирм-однодневок, а именно регистрация компании на так называемого номинального учредителя, то есть гражданина, который формально является единственным учредителем компании, но фактически не имеет к ней никакого отношения. Как правило, такие компании за небольшую плату регистрируются на имя различных асоциальных элементов, проще говоря, бомжей или алкоголиков, а также психически больных или просто очень старых людей. Возможны варианты регистрации по утерянному паспорту или паспорту уже умершего человека.

При этом единственный учредитель компании назначается и ее директором, на которого возлагается ответственность за все ее деяния, в том числе за неуплату налогов. Понятно, что привлечь такого руководителя к ответственности практически невозможно. Более того, нередко ни саму эту компанию, ни ее руководителя вообще найти нельзя.

Поскольку на самом деле однодневка никакой деятельности не ведет, ей не нужны работники. По той же причине не требуется и офис. Когда нет офиса, нет и контактных данных: телефона, фактического адреса. А если с организацией невозможно связаться, скорее всего, она не будет отвечать на запросы налоговых органов при встречных проверках.

Следующий признак - очень короткий срок существования однодневки. "Живет" она, конечно, не один день, как следует из ее названия, но все-таки заметно меньше, чем нормальная организация, обычно 1-2 года. По окончании этого недолгого жизненного пути однодневка, как правило, не ликвидируется официально, а просто бросается ее создателями. Хотя, конечно, возможны и исключения. Встречаются и однодневки-долгожители, как бы странно это ни звучало, и однодневки, которые были официально ликвидированы. Но при этом они все равно остаются однодневками, потому что выполняются главные условия - неуплата налогов и номинальные директор и учредитель.

Проблема заключается в том, что, даже если мы сами никогда однодневки не использовали и использовать не собираемся, вполне возможно, что нам все равно придется с ними сталкиваться. Ведь работать через такие фирмы могут наши контрагенты. Причем, если речь идет о покупателях, все не так страшно. Хотя и в этом случае определенные риски есть. У налоговиков могут возникнуть подозрения относительно того, что на самом деле однодневка контролируется нашим предприятием, которое с ее помощью занижает выручку. Тогда они могут доначислить НДС и исходя из рыночных цен на наши товары, работы или услуги на основании 40-й статьи НК. Но вероятность такого развития событий относительно невелика.

А вот если однодневка - наш поставщик, проблем не избежать. Скорее всего, нашей компании "снимут" и расходы по , и вычеты по НДС. Придется идти в суд. И если шансы доказать в суде реальность расходов все-таки есть, то вот с отказом в вычетах по НДС суд вполне может согласиться. В итоге, несмотря на презумпцию невиновности налогоплательщика, за схему с однодневкой, созданную поставщиком, расплачиваться придется нам. Поэтому, конечно, контакты с однодневками нужно по возможности минимизировать. Но как отличить нормальную компанию от однодневки?

Для этого можно ориентироваться на внешние признаки, присущие большинству однодневок, которые я сейчас перечислю. Обратите внимание, если компания обладает одним-двумя из этих признаков, это еще не значит, что мы точно имеем дело с однодневкой. Но если одновременно присутствуют несколько признаков (три, четыре или более), то с большой долей вероятности можно утверждать, что перед нами именно однодневка. А значит, работать с ней не стоит или, по крайней мере, нужно как-то защититься от прямого контакта с ней.

Что это за внешние признаки? Во-первых, это "массовый" юридический адрес и одновременно "массовые" директор и учредитель или заявитель о создании компании. Под "массовым" юридическим адресом понимается адрес, по которому зарегистрировано 10 или более компаний. В некоторых регионах налоговиками неформально применяется и меньший "норматив". Сама по себе регистрация по такому адресу, конечно, еще ничего не значит. Ведь есть бизнес-центры, в которых одновременно находятся не только 10, но и 50 и даже 100 вполне респектабельных компаний. И все эти компании в соответствии с законом будут зарегистрированы по одному и тому же адресу, поскольку именно там находятся их исполнительные органы. То же можно сказать и о "массовых" учредителе и директоре.

Вполне возможно, что компания зарегистрирована очень деятельным бизнесменом, который, кроме нее, создал еще десяток компаний и всеми ими действительно руководит. А может быть, этот человек развивает сеть в различных регионах и в каждом регионе создает отдельную компанию.

Но, с другой стороны, если у вашего поставщика и директор с учредителем, и юридический адрес "массовые" - это уже серьезный повод задуматься о том, стоит ли с ним работать. Особенно если на учредителя зарегистрировано не 10 компаний, а 100 или даже 500. Или столько же компаний зарегистрировано по одному с поставщиком адресу, при том что на самом деле по этому адресу находится не бизнес-центр, а жилой дом, производственное помещение, склад или еще какое-нибудь строение, явно не предназначенное для размещения офисов.

Дальше. Поскольку фирма-однодневка фактически вообще не существует, у нее нет офиса. А значит, у нее нет и городского телефона, и, скорее всего, не доставляется корреспонденция на ее почтовый адрес. Поэтому, если вы собираетесь серьезно, на долгосрочной основе работать с каким-либо поставщиком, не лишним будет просто приехать к нему в гости. И своими глазами увидеть, что действительно существует или отдельное здание, или офис в бизнес-центре, на дверях которого висит табличка с названием вашего поставщика. Если поставщик находится слишком далеко от вас, в другом регионе, можно, по крайней мере, позвонить по указанному им контактному телефону. Возможно, вам ответят: "Здравствуйте. Это такая-то компания". А может быть, скажут, что понятия не имеют об этой организации. Последнее будет означать, что либо поставщик случайно дал вам неверный номер, либо правильного номера вообще не существует, потому что не существует и самого поставщика. Можно также отправить поставщику заказное письмо с просьбой, например, уточнить какие-нибудь условия договора. Если это фирма-однодневка, письмо вернется к вам по той причине, что получатель не находится по указанному адресу. И, скорее всего, такой же ответ потом получит и налоговая инспекция, когда будет проводить встречную проверку этого поставщика.

Еще один внешний признак однодневки - невозможно увидеть директора компании и пообщаться с ним. Может быть, конечно, поставщик - это очень крупная компания, ее директор - крайне занятой человек и увидеться с ним не так-то просто. Но вполне возможно, что этого человека вообще не существует или он сам не знает о том, что является директором организации-поставщика.

Как я уже говорил, однодневки, как правило, живут недолго, и людям, которые их используют, приходится периодически создавать все новые и новые компании. Поэтому любая однодневка, скорей всего, окажется недавно зарегистрированной организацией. Конечно, и любая "белая" компания когда-то была только что зарегистрированной. Поэтому не стоит отказываться от работы с поставщиком только на том основании, что он создан менее года назад. Другое дело, если вы уже долгое время работаете с одними и теми же людьми, но юридические лица, которые они представляют, все время меняются.

Скажем, раз в полгода или раз в год эти люди просят вас заключить договор с другой компанией, начинают выставлять от ее имени счета. Если никаких внятных объяснений таких действий с их стороны не поступает, вывод очевиден - поставщик меняет однодневки.

Что еще? Счета у такой компании открыты только в "подозрительном" банке. То есть в банке, который в определенных кругах известен именно тем, что занимается какими-то неправомерными операциями, например обналичиванием или незаконным выводом денег за границу. Узнать о том, что банк "подозрительный", можно только от людей, которые с ним уже сталкивались или хотя бы слышали о нем. Но, в принципе, если единственный счет поставщика открыт только в мало кому известном банке, занимающем позицию во второй тысяче в рейтингах российских банков, - это уже повод для подозрений. Вероятно, эта компания - просто "помойка" данного банка.

Далее, если вы допустили какую-то ошибку в документах, например выдали документ не той формы или ошиблись в цифрах, нормальный контрагент обязательно это заметит и попросит вас исправить документы. Однодневку, как правило, не интересует качество предоставленных ей документов, и на их дефекты она просто не обратит внимания. Поскольку платить налоги и представлять достоверную отчетность она не собирается, ей не нужно и вести учет, ни налоговый, ни бухгалтерский. А значит, первичные документы ей вообще не нужны. Это - еще одна возможность проверить, является ли поставщик однодневкой или "белой" компанией. Достаточно направить ей акт сверки расчетов, допустив в нем небольшую ошибку, буквально на несколько рублей. Если поставщик ведет полноценный достоверный учет, он эту ошибку заметит и сообщит вам о расхождениях данных акта с данными его учета. Однодневке, которая достоверный учет не ведет, сверять ваши данные не с чем и незачем, и она подпишет любой более-менее достоверный акт сверки. Можно также, "выявив ошибку", попробовать задним числом изменить первичные документы прошлого квартала. Нормальный контрагент в такой ситуации будет возмущаться, ведь ему придется вносить исправления в учет и, возможно, пересдавать отчетность. Однодневка, скорее всего, на замену документов никак не отреагирует.

К статье

воскресенье, 14 марта 2010 г.

Трудовой договор с директором ООО, если он же собственник: быть или не быть

Источник: Дина Сверчкова, юрист Консалтинговой группы «Налоговик»

Забегая вперед, скажем трудовому договору с руководителем, если он участник (учредитель), быть. И вывод этот основан только на действующих в Российской федерации законодательных актах.

Итак, в Российском бизнесе часто встречается ситуация, когда гражданин принимает решение об открытии собственного дела. Для осуществления предпринимательской деятельности он регистрирует фирму, в которой становится единственным собственником (участником, учредителем) и принимает на себя бразды правления этой фирмой, осуществляя функции директора.

Вот тут и возникает вопрос, а надо ли заключать трудовой договор с таким директором, кто должен подписать этот трудовой договор, каким образом начислить заработную плату и премии и облагать ли указанные выплаты налогами. Ситуация осложняется тем, что директор порой является единственным работником вновь созданного предприятия.

Попробуем дать правовую оценку трудового договора с директором, если он является единственным учредителем, а так же ответить на большинство вопросов, которые связаны непосредственно с трудовыми отношениями директора и компании. Общество с ограниченной ответственностью может быть учреждено одним лицом или может состоять из одного лица. На это указывается в ст. 88 ГК РФ. Высшим органом управления в ООО является общее собрание его участников, если участник один, тогда он принимает решения единственного участника, это вытекает из ст. 91 ГК РФ и ст. 39 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Генеральный директор (директор) - является единоличным исполнительным органом общества с ограниченной ответственностью. Избирается генеральный директор (директор) общим собранием участников, в нашем случае решением единственного участника.

Генеральный директор (директор) может быть избран как из числа так и не из числа участников. Это установлено ст. 91 ГК РФ и ст. 40 Федерального закона «Об ООО». Директор без доверенности действует от имени общества, совершает сделки, издает приказы, осуществляет иные функции по руководству деятельностью общества, другими словами вступает в трудовые отношения с обществом.

Все работодатели в трудовых отношениях и иных непосредственно связанных с ними отношениях с работниками обязаны руководствоваться положениями трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (ст. 11 ТК РФ). Возникновение трудовых отношений между работником и работодателем основано на заключении между сторонами трудового договора, об этом говорит нам ст. 16 ТК РФ. Трудовые отношения возникают в случаях избрания или назначения директора и в этом случае тоже требуется заключение трудового договора. Статьи 56, 59, 275 ТК РФ тоже устанавливают необходимость заключения трудового договора с руководителем организации.

Корень проблемы

Проблема в том, что еще в 2006 году Роструд издал письмо (№ 2262-6-1от 28 декабря 2006 г.), в котором чиновники утверждают, что по отношению к генеральному директору, который является единственным учредителем (участником, акционером) организации, отсутствует работодатель, а подписание договора одним и тем же лицом от имени сотрудника и от имени работодателя не допускается.

Минздравсоцразвития РФ в 2009 году высказал свое мнение по этому поводу (письмо от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199). Чиновники из двух ведомств единодушны и утверждают, что никакого трудового договора между руководителем и компанией, если единственным собственником этой компании руководитель и является, быть не должно.

Опираются чиновники на тот факт, что особенности регулирования труда руководителя организации предусмотрены главой 43 ТК РФ.

Однако Согласно статье 273 ТК РФ, положения указанной главы не распространяются на руководителя организации в случае, если он является единственным участником (учредителем) организации. А возникновение трудовых отношений в этой странной (хоть и нередкой) ситуации чиновники связывают почему-то с решением единственного участника (учредителя).

Ссылаясь на то, что трудовой договор подписывается с обеих сторон одним и тем же лицом, выступающим и работником (директором) и работодателем, чиновники не учитывают того, что это не противоречит трудовому законодательству. Поскольку это ГК РФ (п. 3 ст. 182) устанавливает запрет совершения сделок представителем от имени представляемого в отношении себя лично, однако на трудовые отношения это не распространяется в соответствии со ст. 2 ГК РФ.

Кроме того работодателем является не участник (учредитель), а юридическое лицо, поскольку именно оно самостоятельно приобретает права и несет обязанности как работодатель. Такой подход поддерживают суды. Например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 19 мая 2004 г. N А13-7545/03-20, от 9 апреля 2009 г. № А21-6551/2008, от 5 декабря 2007 г. № Ф04-8301/2007(40653-А45-25) Постановление ФАС Уральского округа от 17 сентября 2007 г. N Ф09-2855/07-С1, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 декабря 2007 г. N Ф04-8301/2007(40653-А45-25) от 25 июня 2009 г. № Ф04-3568/2009(8931-А70-48), от 6 мая 2009 г. № Ф04-2609/2009(5655-А45-25).
Таким образом, у организаций есть право выбора:

Принять разъяснения чиновников за аксиому и отказаться от заключения трудового договора с директором, если он же является единственным учредителем (участником);
Основываться при решении этого вопроса на действующем Трудовом законодательстве и заключить трудовой договор с директором, как с обычным работником.

Как быть с заработной платой: начислять или нет

Если принято решение о заключении трудового договора с директором, если он единственный учредитель (участник) заработную плату начислять следует, поскольку такая обязанность предусмотрена ст. 56,57 ТК РФ. Конечно, налоговые органы могут исключить из состава затрат расходы, начисленные директору, однако наличие трудового договора с директором-учредителем исправит ситуацию.

Поскольку, налогооблагаемая прибыль уменьшается на сумму вознаграждений в пользу работников, которые предусмотрены трудовыми договорами или коллективным договором (ст. 255 НК РФ).

Компании, применяющие с объектом «доходы-расходы» так же имеют право включать в расходы выплаты работникам, с которыми заключены трудовые договоры (подп. 6 п. 1, п. 2 ст. 346.16 НК РФ). А вот вознаграждения, не предусмотренные трудовыми договорами, налогооблагаемую прибыль не уменьшают (п. 21 ст. 270 НК РФ).

В соответствии с положениями ст. 57 ТК РФ в трудовом договоре можно закрепить порядок и показатели премирования директора.

Начислять ли страховые

Страховые взносы следует начислять только в том случае, если с директором заключен трудовой договор, поскольку взносы на обязательное пенсионное (социальное, медицинское) страхование начисляются на вознаграждения, выплачиваемые в денежной и натуральной форме по любым трудовым договорам, договорам гражданско-правового характера, а так же по договорам о передаче авторских прав (ч. 1 статьи 7 Закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ). Причем взносы начисляются только до тех пор, пока сумма начислений в пользу директора не превысит 415 000 руб. нарастающим итогом с начала текущего года.

Законом установлено освобождение от начисления на превышающие пороговое значение выплаты (ч. 4 статьи 8 Закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ). Пороговое значение 415 000 рублей установлено на 2010 год и будет ежегодно индексироваться.

Временная нетрудоспособность

Конечно, бюджет у ФСС не резиновый, и они склонны отказывать в возмещении организации затрат на выплату пособия по временной нетрудоспособности директору, если он же является единственным учредителем (участником). Поскольку ссылаются работники фонда на те же самые письма Роструда (№ 2262-6-1от 28 декабря 2006 г.) и Минздравсоцразвития РФ (от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199).

Однако, если трудовой договор заключен, директор фактически исполняет трудовые функции, ему начисляется заработная плата, которая является облагаемой базой для начисления страховых взносов на обязательное социальное страхование, организация обязана выплачивать пособие по временной нетрудоспособности (ст. 56, 57, 183 ТК РФ, ст. 2, ч. 2 ст. 5 Закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ). Арбитражная практика складывается в пользу организаций, которым ФСС писал отказ в возмещении выплаченных пособий. Показательны определения ВАС РФ от 5 июня 2009 г. № ВАС-6362/09, от 15 апреля 2009 г. № 4061/09, от 24 декабря 2008 г. № 16817/08, от 30 апреля 2008 г. № 3547/08, от 2 августа 2007 г. № 9154/07. Неясно, почему для того, чтобы исполнить обязанность по выплате пособия в пользу работника, работодателю непременно нужно пойти в суд.

Внешнее совместительство возможно?

Да, если директор и учредитель (участник) одно лицо, трудовые отношения подчиняются общим положениям ТК РФ, именно поэтому можно заключать трудовые договоры с неограниченным количеством работодателей (ч. 2 ст. 282 ТК РФ). В общем случае, руководителю организации дано право работать по совместительству в другой организации только при условии согласия основного работодателя. Этот порядок установлен ст. 276 ТК РФ. Однако правило это не работает тогда, когда директор одновременно является единственным учредителем (участником) (ч. 2 ст. 273 ТК РФ).

А в отпуск можно?

Директор, работающий по трудовому договору, даже при условии, что он единственный работник организации, имеет право на очередной оплачиваемый отпуск (ст. 114 ТК РФ). Более того, ст. 124 ТК установлен запрет на работу без отдыха два года подряд.

Статья 115 ТК РФ устанавливает право работника на ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней. Отпуск может быть предоставлен полностью, а может быть разделен на части, однако одна из них не должна быть меньше 14 дней.

Поскольку с директором заключен трудовой договор и ему выплачивается заработная плата, сумма отпускных выплат рассчитывается по общему правилу, установленному положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы (утв. постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 г. № 922).

Оформляем документы

Распространен вопрос о том, кто должен произвести запись в трудовую книжку работника, в нашем случае этот вопрос вызывает еще большую сложность. В соответствии с правилами ведения и хранения трудовых книжек, утв. Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 22. Пункт 45 возлагает ответственность за работу с трудовой книжкой на работодателя Работодатель – юридическое лицо. А представляет интересы юридического лица – руководитель.

Прием на работу в соответствии со ст. 68 ТК РФ оформляется приказом. Запись в трудовую книжку работника о приеме на работу вносится в соответствии с Правилами ведения и хранения трудовых книжек, а также Инструкцией по заполнению трудовых книжек, утв. Постановлением Минтруда РФ от 10.10.2003 № 69. Запись производится на основании приказа.

Приказ, в свою очередь, оформляется на основании решения единственного участника.

В решении нужно написать:
"Возлагаю обязанности генерального директора на себя", число и подпись.
В приказе запись будет выглядеть следующим образом:

Во исполнение решения участника № 1 приступаю к исполнению обязанностей генерального директора с такого-то числа", число и подпись.

В трудовой книжке:
Общество с ограниченной ответственностью «Крендель» (ООО «Крендель»)

№ записи

Дата

Сведения о приеме на работу, переводе на другую постоянную работу, квалификации, увольнении

Наименование, номер, дата документа, на основании которого внесена запись

число

месяц

год

25

10

02

2010

Назначен на должность директора

Пр. № 1 от 10 февраля 2010 г.

Генеральный директор имеет страховой стаж и в его трудовую книжку вносится запись на основании приказа.

Итак, мы рассмотрели все вопросы, которые могут возникнуть в связи с осуществлением директором своих трудовых функций, при условии, что директор этот является единственным собственником своей компании. В результате анализа действующих норм Российского права, можно с уверенностью утверждать:
· С директором нужно заключить трудовой договор, даже если директор и единственный учредитель (участник) одно лицо;
· Заключение трудового договора дает налогоплательщику право учитывать суммы начисленных вознаграждений в составе расходов, учитываемых при налогообложении прибыли;
· Только при заключении трудового договора у директора возникает право на: получение оплаты за свой труд, отпуск, социальные пособия и пенсионный стаж.

А разъяснения чиновников об отсутствии необходимости заключения таких трудовых договоров явно ошибочны и не могут быть аргументом против налогоплательщика в суде.

среда, 27 января 2010 г.

С 30 января повышается размер госпошлин за госрегистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

В письме от 25.01.2010 № МН-22−6/50 ФНС России информирует, что с 30 января 2010 года повышены размеры государственных пошлин за государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Это связано с внесением Федеральным законом от 27.12.2009 № 374−ФЗ соответствующих изменений в пункт 1 статьи 333.33 Налогового кодекса.

Так, за госрегистрацию организации (за исключением регистрации ликвидации юридических лиц и (или) политических партий и региональных отделений политических партий) пошлина с 30 января уплачивается в размере 4000 руб. (вместо 2000 руб.). За регистрацию изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица, а также за регистрацию ликвидации юридического лица (кроме случаев, когда ликвидация производится в порядке применения процедуры банкротства) компания должна уплачивать 800 руб. (а не 400 руб.). Регистрация физического лица в качестве индивидуального предпринимателя обойдется гражданину также в 800 руб. (ранее 400 руб.), а регистрация прекращения физическим лицом деятельности в качестве ИП составит 160 руб. (вместо 80 руб.).

Новые размеры приведенных выше госпошлин уплачивают те компании и граждане, которые представили в регистрирующий орган необходимые для регистрации документы после 29 января. При направлении документов по почте ориентироваться следует на отметку почтового отделения.

При представлении в регистрирующий орган необходимых для регистрации документов с 25 по 29 января 2010 года включительно, а также при направлении указанных документов по почте (в соответствии с отметкой почтового отделения) до 30 января 2010 года, государственная пошлина подлежит уплате в размерах, установленных пунктом 1 статьи 333.33 Налогового кодекса, в редакции, действующей до 30 января 2010 года.