воскресенье, 23 октября 2011 г.

Переход доли в уставном капитале: результат один, а налоговые последствия разные




Нередко при отстранении собственников бизнеса от операционной деятельности с целью их сосредоточения на решении только стратегических вопросов возникает необходимость передачи долей, принадлежащих собственникам в уставном капитале множества юридических лиц, входящих в холдинг, одной организации (например, управляющей компании), выбранной в качестве стратегического центра всей группы компаний. Однако при осуществлении такой трансформации важным является не только достижение конечной цели (смена состава участников компаний), но и достижении ее наименее затратным способом, в том числе с точки зрения возможных налоговых последствий.

При передаче долей в уставном капитале общества от одного лица (физического) к другому (юридическому) могут быть использованы различные юридические конструкции, влекущие разные налоговые последствия как для приобретателя доли, так и для лица, ее отчуждающего.


Рассмотрим каждую из ситуаций.
Во-первых, переход доли может состояться в результате сделки купли-продажи.
В случае отчуждения доли по рыночной стоимости (например, по действительной стоимости, которая обычно в десятки и сотни раз превышает номинальную) у продавца возникнет обязанность уплатить в бюджет НДФЛ (абз. 3 подп. 5 п. 1 ст. 208 НК РФ), ставка в силу п. 1 ст. 224 НК РФ составит 13% от суммы полученных денежных средств. К слову, в п. 17.2 ст. 217 НК РФ установлена льгота для физических лиц, получающих доход от продажи долей в уставном капитале организаций, но в настоящее время она не может быть применена, ближайший срок, когда ее можно будет использовать, - 2016 год. Дело в том, что от обложения НДФЛ освобождаются доходы от реализации долей в уставном капитале, если они непрерывно принадлежали налогоплательщику на праве собственности или ином вещном праве более пяти лет, однако данное правило распространяется на отчуждение долей, которые были первоначально приобретены после 01.01.2011.


В целях предотвращения возникновения у продавца обязанности уплачивать значительный НДФЛ доли в уставном капитале общества могут быть проданы по их номинальной стоимости. Однако в этом случае пока еще (до 01.01.2012) существует риск осуществления со стороны налогового органа контроля в отношении цены совершенной сделки (ст. 40 НК РФ) и выявления факта существенного занижения продажной цены по сравнению с рыночной. Следствием этого может стать признание приобретенной доли в уставном капитале безвозмездно полученной (в той части, в какой ее номинальная стоимость не покрывает рыночную оценку) на основании п. 8 ст. 250 НК РФ и доначисления налога на прибыль (по ставке 20%) или единого налога по УСН (6% или 15% в зависимости от объекта налогообложения).


Во-вторых, доля в уставном капитале может быть отчуждена в результате ее дарения. Налоговые последствия этой сделки однозначны: хотя у дарителя обязанности по уплате налога в бюджет не возникнет, такая обязанность появится у одаряемого. Виной тому уже приводившийся выше п. 8 ст. 250 НК РФ, квалифицирующий безвозмездно полученное имущество или имущественные права как внереализационный доход налогоплательщика.
Соблазнительным в этой ситуации является желание воспользоваться льготой, установленной абз. 4 подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ, в соответствии с которой при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, полученного организацией безвозмездно от физического лица, если уставный капитал получающей стороны более чем на 50% состоит из доли этого физического лица. Однако данная льгота к случаям перехода долей в уставном капитале применена быть не может, так как освобождается от налогообложения передача только имущества, а не имущественных прав. При этом расширительное толкование понятия имущества и включение в его объем имущественных прав в налоговом праве недопустимо в силу прямого предписания п. 2 ст. 38 НК РФ, в соответствии с которым под имуществом в НК РФ понимаются виды объектов гражданских прав, относящихся к имуществу в соответствии с ГК РФ, за исключением имущественных прав.


Как видно из проведенного анализа, переход доли в уставном капитале в результате сделок купли-продажи или дарения не отвечает критерию экономической целесообразности в силу наличия нежелательных налоговых последствий. Какой в таком случае может быть еще способ перераспределения долей участия в группе компаний?
Прежде чем дать готовый вариант ответа, предлагаем посмотреть, какие налоговый льготы мы можем найти в НК РФ применительно к нашей ситуации. На помощь приходит введенный в п. 1 ст. 251 НК РФ Федеральных законом № 409-ФЗ от 28.12.2010 подпункт 3.4, предусматривающий, что при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, имущественных прав или неимущественных прав в размере их денежной оценки, которые переданы хозяйственному обществу или товариществу в целях увеличения чистых активов, в том числе путем формирования добавочного капитала и (или) фондов, соответствующими акционерами или участниками. Данное нововведение хорошо тем, что: 1) не ограничивает передаваемый объект его принадлежностью к категории имущества, передача имущественных прав (к которым относятся и доли в уставном капитале) также льготируется; 2) не предъявляет требования к размеру участия передающей стороны в получающей организации и наоборот; 3) допускает возможность оценки передаваемого имущества (имущественных прав) без привязки к рыночной (в отношении долей в уставном капитале - номинальной или действительной) стоимости передаваемого объекта.

Зная благоприятное налоговое последствие, которым можно воспользоваться при передаче долей в уставном капитале от одного лица (физического) другому (юридическому), остается найти для этой сделки форму, соответствующую ее содержанию и существующую в гражданском праве.

На первый взгляд кажется, что льготируемая сделка, о которой идет речь в подп. 3.4 п. 1 ст. 251 НК РФ, - это договор дарения. Однако при ближайшей рассмотрении можно выявить, что при передаче имущества в целях увеличения чистых активов (наличие данной цели принципиально для применения льготы) безвозмездность в сделке отсутствует: передавая имущество компании, в которой граждане являются участниками, они тем самым увеличивают действительную стоимость своей доли в уставном капитале этого общества.


Другой вариант - сделка по внесению участниками вкладов в имущество общества, предусмотренная ст. 27 ФЗ «Об ООО». Данная сделка кажется наиболее предпочтительной. Однако стоит помнить о том, что она возможна только в отношении ООО. ФЗ «Об АО» такой формы пополнения имущества общества, как внесение вкладов акционерами, не предусмотрено, хотя льгота подп. 3.4 п. 1 ст. 251 НК РФ в полной мере распространяется и на АО, а не только на ООО. Благо, гражданское законодательство допускает заключение договоров, как предусмотренных, так и не предусмотренных законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ). Поэтому полагаем возможным при внесении вкладов в имущество АО так и назвать эту сделку, заключаемую между АО и его акционером, - соглашение о передаче имущества (имущественных или неимущественных прав) в целях увеличения чистых активов АО. Такая формулировка наверняка избавит от возможных претензий со стороны налогового органа.


В заключение, однако, добавим, что выбрать форму безналоговой реализации долей в уставном капитале и соблюсти зависящие от участников сделки формальности (провести общее собрание участников по вопросу внесения вкладов в имущество, получить согласие общества или его участников на отчуждение долей в уставном капитале третьему лицу и проч.) еще недостаточно для того, чтобы переход долей в уставном капитале одного общества от его участников к другому обществу состоялся. Заключительным шагом должны стать нотариальное удостоверение данной сделки (п. 11 ст. 21 ФЗ «Об ООО») и государственная регистрация изменений, вносимых в ЕГРЮЛ в отношении участников ООО (п. 14 ФЗ «Об ООО»).

воскресенье, 10 апреля 2011 г.

Альтернатива Обществам с ограниченной ответственностью или Жизнь после ООО.


Источник:  http://www.klerk.ru
Ангелина Азанова, руководитель проектов Юридического агентства «ЮС КОГЕНС»

Сейчас ходит много разговоров о проекте нового Гражданского кодекса, об увеличении уставных капиталов хозяйственных обществ до 500 тысяч рублей и даже до 5 миллионов. Все это рождает вопросы о том, как работать в новых условиях?

С увеличением уставного капитала, повысится и ответственность предпринимателя за свой бизнес. 500 тысяч для обществ с ограниченной ответственностью и 5 миллионов  для акционерных обществ – достаточно большая сумма, чтобы задуматься, что и как участнику и директору делать, как брать кредиты, как отдавать их… Существенную  часть уставного капитала нужно будет оплачивать денежными средствами.

Не у всех начинающих предпринимателей есть такая сумма, чтобы положить её на расчетный счет сразу, еще не начав работать. Повысится порог вхождения в бизнес. Очень многие, у кого действительно есть желание и силы заниматься предпринимательской деятельностью, сделать этого не смогут.

Большая часть предпринимателей, уже давно не задумывается, когда планирует открывать свое дело, о какой-либо иной организационно правовой форме, чем ООО. Но дальше ИП фантазия будущих бизнесменов не идет. Общества с ограниченной ответственностью настолько плотно вошли в  нашу жизнь и стали настолько привычны, что мы перестали рассматривать другие варианты.

А ведь они есть! Важно всегда исходить из целей предприятия, потому что зарабатывать деньги можно и будучи некоммерческой организацией. Не говоря уже о том, что есть такие забытые организационно-правовые формы, какпроизводственный кооператив и товарищество. По гражданскому кодексу товарищество является коммерческой организацией, так как в качестве основной цели преследует извлечение прибыли (п.1 ст.50 ГК РФ).

Товарищества бывают разные: так называемые полные товарищества и товарищества на вере. Полным признается товарищество, участники которого (полные товарищи) в соответствии с заключенным между ними договором занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества и несут ответственность по его обязательствам принадлежащим им имуществом.

Товариществом на вере (коммандитным товариществом) признается товарищество, в котором наряду с участниками, осуществляющими от имени товарищества предпринимательскую деятельность и отвечающими по обязательствам товарищества своим имуществом (полными товарищами), имеется один или несколько участников - вкладчиков (коммандитистов), которые несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах сумм внесенных ими вкладов и не принимают участия в осуществлении товариществом предпринимательской деятельности.

Минимальная сумма вклада в товариществах не установлена. Участники полного товарищества солидарно несут субсидиарную ответственность своим имуществом по обязательствам товарищества. Субсидиарная ответственность право взыскания неполученного долга с другого обязанного лица, если первое лицо не может его внести, это дополнительная ответственность, возлагаемая на членов полного товарищества, несущих солидарную ответственность, в условиях, когда основной ответчик не способен оплатить долг. Такая ответственность это, конечно, дополнительные ограничения, но по проекту нового ГК для участников ООО ее тоже планируется ввести.

Рассмотрим еще одну организационно-правовую форму – производственный кооператив (артель), которым признается добровольное объединение граждан на основе членства для совместной производственной или иной хозяйственной деятельности (производство, переработка, сбыт промышленной, сельскохозяйственной и иной продукции, выполнение работ, торговля, бытовое обслуживание, оказание других услуг), основанной на их личном трудовом и ином участии и объединении его членами (участниками) имущественных паевых взносов. Размер паевого взноса устанавливается уставом кооператива.

Законом и учредительными документами производственного кооператива может быть предусмотрено участие в его деятельности юридических лиц. Производственный кооператив, так же, как и товарищество, является коммерческой организацией.

Члены производственного кооператива несут по обязательствам кооператива субсидиарную ответственность в размерах и в порядке, предусмотренных законом о производственных кооперативах и уставом кооператива. Число членов кооператива не должно быть менее пяти. Имущество, находящееся в собственности производственного кооператива, делится на паи его членов в соответствии с уставом кооператива.
Данные положения конечно менее выгодны, чем порядок ответственности участников обществ с ограниченной ответственностью, но Уставом кооператива может быть установлено, что определенная часть принадлежащего кооперативу имущества составляет неделимые фонды, используемые на цели, определяемые уставом.Обращение взыскания на пай члена производственного кооператива по собственным долгам члена кооператива допускается лишь при недостатке иного его имущества для покрытия таких долгов в порядке, предусмотренном законом и уставом кооператива.

Взыскание по долгам члена кооператива не может быть обращено на неделимые фонды кооператива. Прибыль кооператива распределяется между его членами в соответствии с их трудовым участием, если иной порядок не предусмотрен законом и уставом кооператива.

В проекте нового Гражданского кодекса в отношении товариществ и кооперативов тоже планируются изменения, но не такие существенные как для хозяйственных обществ.

Итак, мы видим, что в предложенных формах есть свои плюсы и свои минусы, но в новых условиях они смогут заменить собой всем привычные общества с ограниченной ответственностью с их огромными требованиями к уставному капиталу. Главное – грамотно разработать все положения устава и детально прописать все особенности управления новым юридическим лицом, чтобы сделать работу простой, удобной и понятной. Ведь как показывает история, любые изменения в законодательстве – это не только ограничения для предпринимателей, это и новые возможности, шанс взглянуть на существующий порядок по-новому.

понедельник, 14 марта 2011 г.

Предварительный договор аренды. Какие неточности могут помешать заключению основного договора.


Юрий Халимовский,
к. ю. н., юрист практики по недвижимости и инвестициям 
юридической фирмы «Качкин и партнеры»

Сделка
Стороны планируют заключить договор аренды недвижимости. Однако здание, которое будет являться предметом договора, еще не достроено. Этот факт лишает стороны юридической возможности заключить обычный договор аренды. В соответствии с действующим гражданским законодательством распоряжение несуществующей вещью невозможно, а договор, заключенный в отношении ее, – ничтожен (ст. 168, 209 ГК РФ). Объект недвижимости появится только после сдачи здания в эксплуатацию и присвоения ему кадастрового номера. Для того чтобы обойти этот общий запрет на аренду еще не возникшей недвижимости, на практике стороны используют конструкцию предварительного договора. Этот, казалось бы, удобный вариант требует особого внимания. Неточности в формулировках некоторых его условий могут привести к признанию его недействительным, а понуждение другой стороны к заключению основного договора - невозможным.

Вопрос в тему:
Будет ли действителен предварительный договор аренды, если объект недвижимости изменился с момента его заключения?
Нет, не будет. В этом случае стороны должны заключить новый договор в общем порядке. Понуждение к заключению основного договора в такой ситуации становится невозможным (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.03.10 по делу №А56-42657/2009).

Риски
Когда стороны заключают договор в отношении еще не достроенного объекта, у будущего арендатора отсутствует право собственности на него. Несколько лет назад суды могли признать такой договор ничтожным (см., например, постановления Федеральных арбитражных судов Московского округа от 24.04.06 № КГ-А41/3101-06, Северо-Западного округа от 09.06.08 № А56-15598/2007). Однако теперь судебная практика пошла по другому пути. Дело в том, что предметом предварительного договора является не само здание, а обязанность заключить в будущем договор в отношении его (постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 17.04.09 по делу № А65-18518/2008). Поэтому стороны могут заключить предвари тельный договор аренды при юридическом отсутствии самого объекта и прав на него у предполагаемого арендодателя (постановле ние Президиума ВАС РФ от 14.07.09 № 402/09, постановление Федерального арбитраж ного суда Московского округа от 04.08.09 № КГ-А40/6995-09). Однако несмотря на то, что суды начали признавать право сторон на заключение договора в отношении еще не существующей с точки зрения закона недвижимости, это не гарантирует заключения основного договора.

Риск первый: отсутствие детализации предмета. В момент заключения предварительного договора аренды недвижимости сторонам неизвестны точные характеристики этого объекта. При этом они должны указать в предварительном договоре все условия основного (п. 3 ст. 429, п. 3 ст. 607 ГК РФ). Нечеткое либо неполное описание будущего объекта аренды может повлечь за собой невозможность исполнения предварительного договора, поскольку будет трудно доказать, что реальный объект соответствует тому, что был описан в предварительном договоре. Кроме того, недобросовестная сторона может использовать неточности в договоре и попытаться освободиться от договорных обязательств и, напротив, навязать другой стороне объект, не отвечающий изначальным договоренностям.

Риск второй: неопределенность срока. Основная ошибка сторон предварительного договора заключается в привязке срока заключения основного договора к моменту, который не является календарной датой или неизбежным событием. Так, стороны указывают в качестве последнего регистрацию прав будущего арендодателя на объект недвижимости, завершение строительства, ввод здания в эксплуатацию. Проблема в том, что эти события зависят от воли сторон (предполагаемый арендодатель может не вводить здание в эксплуатацию или не подавать документы на регистрацию) и могут не наступить вовсе (например, разрешение на ввод в эксплуатацию может быть не выдано, может быть отказано в регистрации). Именно поэтому такого рода события признаются судами ненадлежащими условиями о сроке заключения основного договора (постановления Федеральных арбитражных судов Волго-Вятского округа от 07.06.06 по делу № А82-6951/2005, Северо-Западного округа от 05.06.09 по делу № А56-35721/2008, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.03.10 по делу № А56-42657/2009). Несогласованность условия о сроке не делает договор незаключенным. В этом случае будет применятся годичный срок, по истечении которого в силу пункта 6 статьи 429 Гражданского кодекса действие предварительного договора прекратится (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа по делу от 05.06.09 по делу № А56-35721/2008, определение ВАС РФ от 18.03.10 № ВАС-2825/10).

Риск третий: невозможность применения задатка. Предварительный договор не порождает иных обязательств, помимо обязательства заключить основной договор, поэтому какие-либо расчеты по нему недопустимы. Наибольшие споры в арбитражной практике вызывает возможность применения задатка. Долгое время считалось, что обеспечивать предварительный договор задатком нельзя, поскольку он не порождает денежных обязательств. Между тем есть решения, в которых суды признавали задаток допустимым способом обеспечения предварительных обязательств (например, определение ВАС РФ от 10.08.09 № ВАС-9765/09). В начале 2010 года Высший арбитражный суд окончательно разрешил этот спор: обеспечивать предварительный договор задатком нельзя, поскольку в силу закона предварительные договоры не подразумевают денежных обязательств сторон (постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.10 № 13331/09). В настоящее время ссылки на это постановление стали появляться во многих судебных актах (определения ВАС РФ от 03.03.10 № ВАС-5467/08, от 03.03.10 № ВАС-2121/10, постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 02.07.10 по делу № А45-24776/2009). Поэтому условие о задатке в качестве обеспечения заключения основного договора аренды суды скорее всего признают ничтожным.

Вопрос в тему:
Нужно ли регистрировать предварительный договор аренды? 
Нет, не нужно. Предварительный договор аренды не является сделкой с недвижимостью исходя из прямого смысла статьи 164 Гражданского кодекса. Кроме того, условие о госрегистрации договора аренды не является элементом формы этого договора (п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.01 №59).

Меры предосторожности
Есть ряд нюансов, которые сторонам лучше учесть при заключении предварительного договора, чтобы исключить проблемы с основным договором в будущем.

Детализация объекта договора. Индивидуализация еще не существующего объекта в предварительном договоре не в полной мере соответствует правилам детализации предмета в соответствии с правилами, установленными Гражданским кодексом. В частности, в договоре будет отсутствовать кадастровый номер, поскольку сам объект еще не сдан в эксплуатацию. Поэтому индивидуализировать будущий объект можно только путем его описания и указания порядка определения соответствия окончательных характеристик объекта и данного описания. Обычно указание адреса, проектных характеристик и порядка уточнения данных об объекте (например, по результатам  техинвентаризации) признается судами достаточным для индивидуализации будущего объекта аренды (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.04.07 № Ф08-2199/2007).

Комбинирование условия о сроке. Оптимальный вариант согласования условия о сроке в предварительном договоре – привязать срок заключения основного договора к исполнению стороной определенного условия (например, регистрации прав), но не позже конкретной даты. Этот подход нашел поддержку в арбитражной практике (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.09.08 по делу № А56-44718/2007).

Условие об обеспечительном платеже. Чтобы обойти запрет на использование задатка в предварительном договоре, стороны могут воспользоваться пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса и предусмотреть непоименованный способ обеспечения заключения основного договора – так называемый обеспечительный платеж. Судебная практика подтверждает возможность его использования (постановления Федеральных арбитражных судов Северо-Кавказского округа от 25.04.07 по делу № А53-14925/2006, Северо-Западного округа от 07.12.09 по делу № А21-1652/2009). Как правило, если обязательства по предварительному договору прекратились и вина арендатора отсутствует, суд взыскивает с арендодателя обеспечительный платеж (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.07.10 по делу № А56-14466/2009).
Учитывая, что данный способ обеспечения является непоименованным и регулирование для него в законе отсутствует, условия об обеспечительном платеже (в частности, порядке и сроках его возврата) необходимо прописывать максимально детально.

Внимание к этим ключевым точкам предварительного договора аренды недвижимости помогут нивелировать риски незаключения основного договора в будущем.

Позиция Высшего арбитражного суда по поводу аренды будущей недвижимости.

Высший арбитражный суд уже обратил свое внимание на возможность заключения договоров в отношении еще не созданных объектов, не используя конструкцию предварительного договора. На сайте ВАС РФ опубликован проект постановления Пленума «О некоторых вопросах, связанных с применением арбитражными судами положения законодательства о заключении договоров купли-продажи в отношении будущих объектов недвижимости» (www.arbitr.ru). В проекте указано, что отсутствие у продавца на момент заключения договора права собственности на объект недвижимости само по себе не является основанием для признания такого договора недействительным. Договор в отношении будущей вещи будет считаться заключенным уже в момент его подписания сторонами, а переход права на нее может быть зарегистрирован позднее. В самом же договоре достаточно указать данные, которые позволят определенно установить, какая именно недвижимость является предметом договора. Например, можно прописать ориентировочную площадь помещения, местонахождение и характеристики объекта в соответствии с проектной документацией.

воскресенье, 27 февраля 2011 г.

Что делать, если налоговая инспекция «заблокировала» счета?


Источник:  http://www.klerk.ru


Наверняка большинству из нас не понаслышке знакомо такое неприятное и весьма проблематичное для любого хозяйствующего субъекта явление как «блокировка» расчетного счета налоговым органом. Снять деньги для собственных нужд нельзя, оплатить услуги поставщику тоже не удастся, деятельность организации словно парализована.  Как вести себя в такой непростой, но часто встречающейся ситуации налогоплательщику? Как не допустить ее возникновения? Какими эффективными способами можно «разблокировать» счета организации? Ответы на эти и многие другие вопросы вы сможете найти в данной статье.

1.Общие положения о приостановлении операций по счетам в банке
Все мы прекрасно знаем, что для обеспечения деятельности государства Конституцией РФ установлена обязанность своевременно уплачивать законно установленные налоги и сборы (ст.57 Конституции РФ). В свою очередь, в целях обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов, законодатель установил меры государственного принуждения, которые призваны обеспечивать исполнение налогоплательщиком его конституционной обязанности.
В Налоговом кодексе конституционная обязанность уплачивать законно установленные налоги и сборы детализирована: в соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги, а в соответствии с пп.4 той же статьи  - представлять в установленном порядке в налоговый орган по месту учета налоговые декларации (расчеты).
В случае невыполнения или ненадлежащего выполнения возложенных на налогоплательщика обязанностей налоговый орган может привлечь его к ответственности, а также использовать механизмы принуждения к исполнению установленных Налоговым кодексом обязанностей.
Обеспечению исполнения обязанностей налогоплательщиков посвящена 11 Глава НК РФ. Так, в соответствии с п. 1 ст. 72 НК РФ исполнение обязанности по уплате налогов и сборов может обеспечиваться следующими способами:
- залог имущества,
- поручительство,
- пеня,
- наложением ареста на имущество налогоплательщика,
приостановлением операций по счетам в банке.
Среди всех вышеперечисленных способов, на практике налоговыми органами  широко используется - приостановление операций по счетам в банке, поскольку для налогоплательщиков это самая неудобная с точки зрения ведения бизнеса мера, а значит самая действенная для налоговых органов.
Более того, ситуация становится весьма удручающей, когда счет «блокируется» совершенно неожиданно, в самый неподходящий момент, например, когда налогоплательщику срочно нужны денежные средства для заключения выгодного и важного договора.
Ввиду того, что приостановка операций по счетам для налогоплательщика является печальным известием, то для наилучшего понимания этого процесса, а также для того, чтобы иметь возможность оспорить действия налогового органа, следует подробнее рассмотреть процедуру приостановления операций по счетам, которую в обиходе принято именовать «блокировка счетов», «заморозка счета» или «арест счета».

2.  Процедура приостановления операций по счетам
Порядок и сроки приостановления операций по счетам налогоплательщика в банках регламентированы ст. 76 НК РФ.
Для приостановления операций по счетам налогоплательщика налоговый орган, в лице руководителя или его заместителя, выносит решение о приостановлении операций и направляет его в банки, где у налогоплательщика открыты расчетные счета, причем копия этого решения должна быть в обязательном порядке передана налогоплательщику под роспись или иным способом, свидетельствующим о дате его получения. Передача решения в банк осуществляется на бумажном носителе или в электронном виде (п.4 ст.76 НК РФ).
Получив решение налогового органа о приостановлении операций по счетам, банк обязан исполнить его в безусловном порядке и приостановить операции по счетам налогоплательщика с момента получения решения (п. 7 ст. 76 НК РФ).
Кроме того, после получения решения о приостановлении операций по счетам банк обязан сообщить в налоговую инспекцию информацию об остатках денежных средств на счетах налогоплательщика (п.5 ст.76 НК РФ).
«Разблокировать» замороженные счета банк сможет только после отмены налоговым органом решения о приостановлении операций по счетам, ведь НК РФ устанавливает четкий срок действия решения (с момента его получения банком от налогового органа и до его отмены) и не предусматривает вариантов приостановления его действия (п.7 ст.76 НК РФ).
К сведению! Если у налогоплательщика на нескольких расчетных счетах имеются денежные средства в совокупности достаточные для погашения недоимки, штрафов, пени, указанных в решении о приостановлении операций по счету, то налогоплательщик вправе подать в налоговый орган заявление об отмене приостановления операций по счетам в банке с указанием счетов, на которых имеется достаточно денежных средств для исполнения решения о взыскании налога. (п.9 ст.76 НК РФ).
К заявлению следует приложить банковские выписки, подтверждающие наличие денежных средств на счетах. Получив соответствующий пакет документов, налоговый орган в течение двух дней со дня получения заявления обязан принять решение об отмене приостановления операций по отдельным счетам налогоплательщика.
Если пакет документов недостаточен для подтверждения информации о предлагаемом налогоплательщиком банковском счете, то у инспекции может потребоваться некоторое время на проверку этой информации. После получения от банка информации о том, что денежных средств на указанных налогоплательщиком счетах достаточно, на решение о «разблокировке» отводится два дня (п. 9 ст. 76 НК РФ).

3.Причины, по которым налоговые органы «блокируют» счета
Налоговым законодательством предусмотрено три основания для блокировки счета:
- не сдана декларация;
- не уплачен налог;
- обеспечение исполнения решения налогового органа по результатам проверки.
Остановимся подробнее на каждом из них.
  
3.1. Не сдана декларация
Если налогоплательщик не сдал налоговую декларацию в течение 10 рабочих дней по истечении установленного срока ее представления, налоговый орган может принять решение о приостановлении операций по счетам (аб.1 п.3 ст.76 НК РФ).
Отменить приостановку, в этом случае, налоговый орган обязан на следующий день, после представления налогоплательщиком соответствующей декларации (аб.2 п.3 ст.76 НК РФ).
На практике бывают случаи, когда счета налоговым органом «заблокированы», а обязанности представить декларацию у налогоплательщика нет.
Как правильно указал суд (см.Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 12.07.2006 по делу N Ф08-3078/2006-1320А, ФАС Московского округа от 02.12.2004 по делу N КА-А40/11311-04), ст. 23 НК РФ возлагает на налогоплательщика обязанность представлять налоговому органу по месту налогового учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые он обязан уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.
Более того, этой обязанности корреспондирует ст.80 НК РФ, в соответствии с которой налоговая декларация представляется налогоплательщиком по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком. Таким образом, если у налогоплательщика отсутствует обязанность уплачивать налог, то и оснований приостанавливать операции налогоплательщика по его счетам в банке у налогового органа нет.
Кроме того, согласно судебной практики (см.Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 30.07.2009 по делу N А32-22251/2008-12/190; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.12.2005 N А33-12414/05-Ф02-6442/05-С1)неправомерным является приостановление операций по счетам в банке, если пропущен срок представления декларации в результате необоснованного отказа налогового органа принять декларацию по причине неверного ее заполнения.
Таким образом, отдельные нарушения в оформлении деклараций (например, ошибки в оформлении титульного листа, указание ошибочного налогового периода) не могут служить основанием для приостановления операций по счетам налогоплательщика либо для наложения штрафа по ст. 119 НК РФ за непредставление декларации.

3.2.Не уплачен налог
В соответствии с п.1 ст. 46 НК РФ, в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок, обязанность по уплате налога исполняется принудительно путем обращения взыскания на денежные средства налогоплательщика на счетах в банках.
В данном случае взыскание налоговой задолженности за счет денежных средств налогоплательщика производится в результате принятия налоговым органом соответствующего решения о взыскании и путем направления в банк инкассовых поручений на списание задолженности (п.2 ст.46 НК РФ).
На основании п.7 ст.46 НК РФ налоговый орган на этапе взыскания задолженности с налогоплательщика путем обращения взыскания на его денежные средства имеет право приостановить операции по всем его счетам в банках в порядке, предусмотренном ст.76 НК РФ.
Таким образом, для обеспечения исполнения решения о взыскании налога или сбора за счет денежных средств, находящихся на счетах налогоплательщика в банке, налоговый орган также наделен правом приостанавливать операций по счетам налогоплательщика - организации в соответствии со ст. 76 НК РФ.
Процедура бесспорного взыскании налоговой задолженности является сложной и многостадийной, в связи с чем, на этапе ее реализации нередко налоговый орган допускает процессуальные нарушения, которые могут служить основанием для отмены решения о взыскании задолженности за счет денежных средств налогоплательщика и, как следствие, решения о приостановлении операций по счетам в банке.
Наиболее часто встречающимися нарушениями являются нарушение сроков предъявления требования об уплате налога, нарушение порядка или способа направления требования, на основании которого уже выносится решение о взыскании задолженности за счет денежных средств и «блокируются» счета в банках.
ВПостановлении от 4 мая 2005 года NКА-А40/3677-05, ФАС Московского округауказал, что налоговым органом нарушены нормы ст. ст. 69, 76 НК РФ, так как требование об уплате налога было вручено налогоплательщику после истечения срока уплаты, в связи с чем, налогоплательщику не представлялось возможным его исполнить в установленный срок. Более того, с налогоплательщика взыскивалась задолженность, сроки на взыскание которой, с учетом положений ст.70 НК РФ, налоговым органом пропущены.
Направление требования об уплате налога представляет собой не только ненормативный правовой акт, но и начальную стадию процесса принудительного взыскания налогов (ст. ст. 46, 47 НК РФ). Несоблюдение налоговым органом установленного законом порядка направления требования налогоплательщику существенно нарушает конституционные гарантии налогоплательщика на защиту прав и свобод.
Кроме того, следует обращать внимание на то, каким видом корреспонденции (простым или заказным письмом) вам направляются документы из налоговой.
Как указал ФАС  Уральского округа в своем Постановлении от 12 июля 2010 года N Ф09-5181/10-С3, направление налогоплательщику требования об уплате налога (пени, штрафа) с нарушением положений п. 6 ст. 69 НК РФ (то есть, не заказной корреспонденцией) оценивается судом как существенное нарушение процедуры принудительного бесспорного взыскания налогов, пеней и штрафов и является самостоятельным и безусловным основанием для отмены решений о взыскании задолженности за счет денежных средств и решений о приостановлении операций по счетам. 

3.3. Обеспечительная мера для исполнения решения по результатам проверки
Существует еще одно основание, когда расчетный счет налогоплательщика может быть заблокирован. Так, приостановление операций по счетам может применяться налоговыми органами как обеспечительная мера исполнения решений по проверкам (камеральным или выездным), в ходе которых начислены к уплате налоги, пени, штрафы.
В соответствии с п. 7 ст. 101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности.
После вынесения решения руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе принять меры, направленные на обеспечение возможности исполнения указанного решения (п.10 ст.101 НК РФ).
Однако обратите внимание, что принимать обеспечительные меры во исполнение решения по проверке налоговый орган вправе лишь в том случае, если у него есть достаточные основания полагать, что непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным в дальнейшем исполнение такого решения и (или) взыскание недоимки, пеней и штрафов, указанных в решении. На практике, такими основаниями могут являться: наличие задолженности по лицевому счету налогоплательщика, неоднократное не исполнение обязанностей по уплате налогов, сокращение активов организации, совокупность обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (см., например, Постановление ФАС Поволжского округа от 16.09.2010  по делу N А12-1588/2010).
Для принятия обеспечительных мер руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит соответствующее решение, вступающее в силу со дня его подписания и действующее до дня исполнения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо до дня отмены вынесенного решения вышестоящим налоговым органом или судом.
К сведению! Приостановление операций по счетам в банке в порядке принятия обеспечительных мер может применяться только после наложения запрета на отчуждение (передачу в залог) имущества и в случае, если совокупная стоимость такого имущества по данным бухгалтерского учета меньше общей суммы недоимки, пеней и штрафов, подлежащей уплате на основании решения.
Итак, подведем итоги: НК РФ предусматривает три основания для приостановления операций по счетам:
а) неуплата налогов, сборов, пеней и штрафов;
б) не сданная вовремя налоговая декларация;
в) для обеспечения исполнения решения о привлечении (отказе в привлечении) к налоговой ответственности.
Однако на практике налоговики зачастую злоупотребляют предоставленным им правом и используют приостановление операций по счетам налогоплательщиков как метод психологического воздействия. В связи с чем, полезной каждому бухгалтеру и руководителю будет следующая информация!

4.ВАЖНО ЗНАТЬ!

4.1. Налоговый орган не вправе «блокировать» счет, если не сдана бухгалтерская отчетность, не представлен авансовый расчет или не представлены запрашиваемые документы по проверке
Налоговый орган не имеет права «блокировать» расчетный счет, если налогоплательщик не сдал бухгалтерскую отчетность либо иные документы, связанные с исчислением и уплатой налогов и иных обязательных платежей в бюджет, ввиду того, что ст.76 НК РФ не содержит в себе такого основания для приостановления операций по счетам. Эта позиция подтверждается судебной практикой (см. Постановление ФАС Московского округа от 05.10.2007 N КА-А40/9465-07)и мнениемМинфина  России в письме от 12.07.2007 N 03-02-07/1-324.
Кроме того, суды признают незаконными «блокировку» счета, если не сдана статистическая отчетность(см.Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.01.2009. N КА-А40/13357-08), не представлены сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ (см.Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14.02.2008  N КА-А40/235-08), не сдан авансовый расчет по налогу (решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.02.2008 по делу N А40-1160/08-75-5).Суды, признавая незаконными действия налоговых органов в таких ситуациях, ссылаются на то, что  приостановление операций по счетам, в соответствии с положениями п.3 ст.76 НК РФ  может применяться только в случаях не сдачи налоговой декларации, расширительному толкованию данная норма закона не подлежит.
Также не может являться основанием для приостановления операций по счетам непредставление налогоплательщиком истребованных налоговым органом документов в ходе камеральной или выездной налоговой проверки(см. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28.03.2005 NФ04-1592/2005(9795-А46-35); Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 07.11.2005 NФ04-760/2005(16440-А46-40)).При этом суды исходят из того, что в соответствии со ст.76 НК РФ приостановление операций по счету в банке является одним из способов обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов, но никак  не способом обеспечения исполнения требований налоговых органов при осуществлении ими контрольных функций.

4.2. Даже если счет заблокировали, вы можете пользоваться им!
В соответствии с аб.3 п.1 ст.76 НК РФ «заморозка» счета налоговым органом не означает прекращение всех расходных операций. Очередность списания денежных средств с расчетного счета в банке осуществляется в порядке, предусмотренном ст. 855 ГК РФ.
При наличии на счете денежных средств, сумма которых достаточна для удовлетворения всех требований, предъявленных к счету, списание этих средств происходит в порядке поступления платежных документов налогоплательщика, так называемая календарная очередность.
Приостановление операций не распространяется на платежи, очередность которых предшествует исполнению обязанности по уплате налогов и сборов.
Таким образом, поступать на заблокированный счет налогоплательщика денежные средства могут, но расходуются только в порядке очередности, указанной в ст.855 ГК РФ:
- в первую очередь осуществляется списание по исполнительным документам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств со счета для удовлетворения требований о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, а также требований о взыскании алиментов;
- во вторую очередь производится списание по исполнительным документам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств для расчетов по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору, в том числе по контракту, по выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности;
- в третью очередь производится списание по платежным документам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств для расчетов по оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору (контракту), а также по отчислениям в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации и фонды обязательного медицинского страхования;
С учетом Постановления Конституционного Суда РФ N21-П от 23.12.1997, налоги и сборы должны взыскиваться в третью очередь.
Кроме того, списание средств со счета по требованиям, относящимся к одной очереди, производится в порядке календарной очередности поступления платежных документов.
Таким образом, налогоплательщик по заблокированному счету может осуществить платежи 1-й и 2-й очереди, а также платежей в бюджет и внебюджетный фонды из 3-й очереди, определенной законодательством (ст. 855 ГК РФ с особенностями, установленными Федеральным законом о федеральном бюджете на соответствующий год).

4.3. Не только налоговая инспекция может заблокировать счет!
Наша статья посвящена процедуре приостановления операций по счетам налогоплательщика в банке, которую осуществляют налоговые органы. Однако аналогичные права по «замораживанию» расчетных счетов предоставлены также таможенным органам при взыскании задолженности по уплате таможенных платежей и пеней (ст.34 НК РФ).
Порядок приостановления операций по счетам таможенными органами установлен Приказом ФТС от 3 декабря 2009 г. N 2184.
Аналогичные полномочия по приостановлению операций по счетам в банке вменены ст. 8 Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» и Постановлением Правительства РФ от 23.06.2004 № 307 «Об утверждении Положения о Федеральной службе по финансовому мониторингу» Росфинмониторингу.
Кроме того, обращаем внимание читателей на то обстоятельство, что если вы не уплатите вовремя страховые взносы или не представите в установленных законом срок расчеты по ним счета заблокированы не будут, поскольку законодатель не наделил внебюджетные фонды соответствующими полномочиями.  

4.4. Не всякое решение о приостановлении операций по счетам должно быть исполнено
Неподлежат исполнению решения о приостановлении операции по счетам, в следующих случаях:
- решение принято неуполномоченным органом;
-решение принято в отношение счета в банке, которые в соответствии с определением счета, приведенным в ст. 11 НК РФ под данное понятие не подпадает.
Рассмотрим подробнее последнее основание, поскольку с первым все просто, раз решение принял неуполномоченный орган, то у банка отсутствуют правовые основания для его исполнения.
 Итак, в соответствии со ст. 11 НК РФ, под счетом понимаются расчетные (текущие) и иные счета в банках, открытые на основании договоров банковского счета, на которые зачисляются и с которых могут расходоваться денежные средства самими владельцами счетов.
Под данное определение подпадают: расчетные, корреспондентские, текущие, текущие валютные счета, «рублевые» счета типа «К» (конвертируемые) и «Н» (неконвертируемые) нерезидентов, счета, обслуживаемые с помощью корпоративных банковских карт.
Однако, приостановление операций не распространяется на счета налогоплательщиков, открытые на основании иных договоров и сделок, например: депозитные, ссудные, аккредитивные, валютные транзитные и валютные специальные транзитные счета.
Кроме того, приостановление операций по счетам налогоплательщиков-банкротов не правомерно (п.1 ст. 126 Федеральный закон от 26.10.2002 N127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).
В случае если решение о приостановлении операций принято по не установленной  форме, то оно также не подлежит исполнению банком, указанное вытекает из смысла п.4 ст.76 НК РФ.

4.5. Заблокировали счет - откроем новый?
Согласно п.12 ст.76 НК РФ банк не вправе открывать новые расчетные счета налогоплательщику при наличии решения о приостановлении операций по счетам.
Подтверждение вышеизложенному позиция Минфина РФ, изложенная в письме от 12.12.2005 N03-02-07/1-336, в котором финансовое ведомство указало, что закрытие банком счета налогоплательщика не является основанием для отмены решения налогового органа о приостановлении операций по счетам налогоплательщика, и, следовательно, открытие банком новых счетов налогоплательщику и исполнение по ним поручений налогоплательщика на перечисление средств другому лицу, не связанного с исполнением обязанностей по уплате налога или сбора, либо иного платежного поручения, имеющего в соответствии с законодательством Российской Федерации преимущество очередности исполнения перед платежами в бюджет (внебюджетный фонд), является нарушением ст. 76 НК РФ.
С позицией Минфина РФ согласны и суды, так в Постановлении от 23.09.2003 N А29-1832/2003 ФАС Волго-Вятского округа указал, что согласно п. 9 ст. 76 НК РФ при наличии решения о приостановлении операций по счетам банку запрещено открывать какие-либо новые счета обозначенному в решении налогоплательщику. В Постановлении от 26.01.2006 N А42-4190/2005ФАС Северо-Западного округа пришел к выводу о том, что закрытие банком счета налогоплательщика-организации, в отношении которого принято решение о приостановлении операций, не прекращает правовые последствия такого решения налогового органа в части запрета на открытие налогоплательщику-организации новых счетов в этом банке».
Более того, банки вряд ли пойдут на открытие нового счета при наличии решения налогового органа о приостановке операций или на не исполнение решения налогового органа, поскольку для кредитной организации это чревато последствиями виде штрафных санкций. Так, согласно п.1 ст.132 НК РФ при открытии счета банком, в котором уже есть решение о приостановке, влечет взыскание с него штрафа в размере 20 тысяч руб., кроме того за указанное деяние предусмотрена и административная ответственность для должностных лиц банка, согласно ст.15.7 КоАП РФ в размере от двух до трех тысяч рублей. Ст.134 НК РФ предусмотрены санкции для банков, в случае не исполнения ими решений налоговых органов о приостановлении операций по счету, в размере 20 процентов от суммы, которая будет перечисляться по платежным поручения налогоплательщика, но не более суммы задолженности и не менее 10 тысяч рублей. Административная ответственность за данное деяние влечет взыскание штрафа в размере от двух тысяч до трех тысяч рублей (ст.15.9 КоАП РФ).
Следует заметить, что выход из данной ситуации есть, поскольку невозможность открытия нового счета в том же банке, где заблокирован счет, не влечет за собой невозможность открытия нового счета в другом банке. В связи с чем, налогоплательщик может открыть счет в новом банке и провести необходимые денежные перечисления по нему. Однако обращаем ваше внимание, что эта возможность будет существовать только 5 дней, поскольку именно этот срок отводится  банку на сообщение в налоговый орган информации об открытии налогоплательщиком счета (п.1 ст.86 НК РФ), после чего новый счет также будет «заблокирован» решением инспекции.

4.6. Если счет арестован, пеня не начисляется
В соответствии с аб.2 п.3 ст. 75 НК РФ не начисляются пени на сумму недоимки, которую налогоплательщик не мог погасить в силу того, что по решению налогового органа или суда были приостановлены операции по счетам или наложен арест на имущество налогоплательщика. То есть данная норма исключает возможность начисления пени по неисполненным налоговым обязательствам в период, когда счет налогоплательщика заблокирован (см.Постановление Десятого Арбитражного Апелляционного суда от 11.01.2007 N. А41-К2-9953/06; Постановление ФАС Поволжского округа от 03.08.2010 по делу N А57-25579/2009). 

4.7. Налоговый орган заплатит проценты за несвоевременную «разблокировку» счета
Федеральным законом от 26.11.2008 N 224-ФЗ в ст.76 НК РФ введен п. 9.2 , согласно которому в случае нарушения налоговым органом срока отмены решения о приостановлении операций по счетам налогоплательщика-организации в банке или срока вручения представителю банка (направления в банк) решения об отмене приостановления операций по счетам налогоплательщика-органи­зации в банке на сумму денежных средств, в отношении которой действовал режим при­остановления, начисляются проценты, подлежащие уплате налогоплательщику за каждый календарный день нарушения срока. Поэтому, если налоговая не спешит «разблокировать» замороженный счет, вы вправе требовать проценты за нарушение сроков.
При этом, проценты будут исчисляться исходя из ставки рефинансирования Банка России, действовавшей в дни нарушения налоговым органом срока отмены решения о приостановлении операций по счетам налогоплательщика-организации в банке или срока вручения представителю банка (направления в банк) решения об отмене приостановления операций по счетам.

4.8.Оспаривание незаконного приостановления операций по счету
Если налогоплательщик столкнулся с ситуацией, когда его счета незаконно «заблокированы» и переговоры с налоговым органом не дали положительного результата, остается лишь обратиться в суд для защиты своих прав и законных интересов.
Однако сразу обращаем ваше внимание, что процедура эта довольно длительная. Вместе с тем, существует метод, которые может позволить налогоплательщику на время судебного разбирательства пользоваться заблокированным счетом. Налогоплательщик на основании ч.3 ст. 199 АПК РФ может обратиться в суд с ходатайством о приостановлении действия решения о «блокировке» счета, в случае его удовлетворения судом это означает, что на период судебного разбирательства налогоплательщик имеет право без каких-либо ограничений осуществлять расходные операции по расчетным счетам и открывать новые счета в той же кредитной организации. По данному поводу существует Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 83, в соответствии с которым,  под приостановлением действия ненормативного правового акта, понимается не признание акта, недействующим в результате обеспечительной меры суда, а запрет исполнения тех мероприятий, которые предусматриваются данным актом.
Кроме того, в случае судебного обжалования решения налогового органа о приостановлении операций по счетам в банке налогоплательщик должен обоснованно мотивировать свои требования, сославшись на то, что незаконная блокировка счета налоговым органом может привести к значительным финансовым потерям и подтвердить это документально.
Анализ судебной практики показывает, что имеются судебные акты в пользу налогоплательщиков. Например, Постановление ФАС Московского округа от 20.02.2008 N КА-А40/680-08, в котором суд указал, что, решение налогового органа о приостановлении операций по счетам в банке причинит организации значительный ущерб - лишит возможности исполнять обязательства перед поставщиками, на суммы несвоевременно выплаченной заработной платы работникам должны будут начисляться проценты, придется приостановить деятельность сотрудников до полного погашения задолженности по заработной плате, в связи с чем судом правомерно удовлетворено заявление налогоплательщика о приостановлении действия решения, которым заблокированы счета.
Еще одно положительное решение - Постановление ФАС Московского округа от 17.08.2007 N КА-А40/7894-07. В этом судебном акте сделан вывод о том, что непринятие мер по обеспечению иска может нанести значительный ущерб заявителю, а именно, фактически делает невозможным исполнение обязательств перед работниками организации по выплате заработной платы и перед контрагентами по гражданско-правовым договорам, исполнение иных финансовых обязательств, поскольку все поступающие на расчетный счет заявителя денежные средства перечисляются в соответствии с представленным в банк инкассовым поручением в счет погашения недоимки и пени.
Итак, если вы уверены, что решение о приостановлении операций по счетам в банке вынесено необоснованно и можете подтвердить это документально, то существует реальная перспектива положительного исхода дела, с учетом складывающейся судебной практики.

среда, 12 января 2011 г.

Увеличение уставного капитала ООО. Как оформить процедуру, если вкладом является доля в другом обществе

Источник: http://www.lawyercom.ru/

Каковы особенности передачи вклада в виде доли в другом ООО?
Каким документом можно оформить передачу доли в качестве вклада?
Сколько нужно обращений в налоговый орган в связи с передачей доли?

У общества с ограниченной ответственностью может возникнуть необходимость увеличения уставного капитала путем внесения дополнительного вклада одного из ее участников или третьего лица, принимаемого в общество. Процедура увеличения уставного капитала для этого случая достаточно подробно урегулирована в пунктах 2 и 2.1 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – закон № 14ФЗ). Но процедура усложняется, если в виде вклада участник или третье лицо вносит свою долю в уставном капитале другого ООО. Такая процедура является одновременно и увеличением уставного капитала одного ООО, и сделкой по отчуждению доли в уставном капитале другого ООО при том, что закон № 14-ФЗ предъявляет к подобным сделкам особые требования. Данная статья поможет юристу компании правильно организовать и оформить все необходимые действия.


Специфика увеличения уставного капитала за счет внесения доли

Процедура увеличения уставного капитала включает в себя четыре этапа: подачу заявления о внесении вклада, принятие общим собранием участников ООО решения об увеличении уставного капитала, внесение вклада, регистрацию изменений в уставе. Специфика ситуации, когда в качестве вклада вносится доля в уставном капитале другого ООО, заключается в том, что в рамках данной процедуры осуществляется сделка по отчуждению доли другого ООО, которая требует нотариального удостоверения и государственной регистрации изменений, касающихся перехода доли в уставном капитале ООО (п. 11, 14 ст. 21 закона № 14-ФЗ, подп. «д» п. 1 ст. 5 Федерального закона от 08.08.01 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц <…>»). Данная ситуация наглядно представлена в схеме.

ВОПРОС В ТЕМУ

Как определяется номинальная стоимость доли третьего лица или участника ООО при внесении вклада (дополнительного вклада)?
Номинальная стоимость доли участника общества, подавшего заявление о внесении дополнительного вклада, увеличивается на сумму, равную или меньшую стоимости его дополнительного вклада. Номинальная стоимость доли, приобретаемой принимаемым в общество третьим лицом, тоже не должна быть больше стоимости его вклада (п. 2 ст. 19 закона № 14-ФЗ).

Опыт коллеги

Мкатдэс Галиуллин, директор по правовому управлению ООО «СРК»:

Этой весной мы столкнулись с необходимостью увеличения уставного капитала одного ООО (назовем его компания № 1) за счет внесения в его уставный капитал компанией № 2 принадлежащей ей доли в уставном капитале другого ООО (условно – компания № 3). Большинство нотариусов отказали нам в удостоверении сделки, считая, что она должна оформляться не договором, а протоколом общего собрания участников компании № 1 об увеличении ее уставного капитала и актом приема-передачи доли, которые не требуют нотариального удостоверения. Однако мы понимали, что закон № 14-ФЗ содержит императивную норму в отношении нотариального удостоверения сделки по отчуждению доли. Привлеченные консультанты советовали нам решить проблему, оформив фиктивный договор купли-продажи доли между компанией № 1 и компанией № 2. Но мы не хотели идти на откровенную фальсификацию. В итоге после разъяснений, полученных одним из нотариусов в Федеральной нотариальной палате, он согласился удостоверить наш договор об увеличении уставного капитала компании № 1 за счет внесения доли в уставном капитале компании № 3, заключенный между компанией № 1 и компанией № 2.

Кроме того, в данных обстоятельствах требуется соблюдение специальных обязательных условий, предусмотренных законодательством для отчуждения или приобретения доли (см. таблицу). При нотариальном удостоверении сделки нотариус обязательно проверит соблюдение данных условий, поэтому юристам, сопровождающим данную сделку, необходимо собрать все подтверждающие документы.

Заявление участника (третьего лица) о внесении вклада

Обязательные условия, при которых долю в уставном капитале одного ООО можно внести в качестве вклада в другое ООО

Условия, обязательные для всех случаев

Отсутствие в уставе ООО, доля в уставном капитале которого будет передаваться в качестве вклада, запрета на отчуждение доли третьим лицам (абз. 2 п. 2 ст. 21 закона № 14-ФЗ)

Полная оплата вносимой в уставный капитал доли (п. 3 ст. 21 закона № 14-ФЗ)

Отсутствие в уставе ООО, в уставный капитал которого вносится вклад, запрета на внесение вкладов в виде долей в других ООО (абз. 4 п. 2 ст. 15 закона № 14-ФЗ)

Условия, обязательные в отдельных случаях

Что требуется:

Когда требуется:

Получение согласия участников общества и самого общества на переход доли или части доли в уставном капитале общества к третьему лицу

Если устав предусматривает возможность отчуждения доли только с согласия остальных участников или общества (абз. 1 п. 2, п. 10 ст. 21 закона № 14-ФЗ)

Одобрение сделки уполномоченным органом управления того общества, которое желает внести вклад в виде доли в уставном капитале другого ООО

Если участник общества или третье лицо, желающее внести вклад в виде доли в уставном капитале другого ООО, само является хозяйственным обществом и данная сделка по отчуждению доли отвечает для него признакам крупной сделки либо сделки с заинтересованностью (ст. 45, 46 закона № 14-ФЗ, ст. 78, 79, 81, 83 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»)

Получение лицом, вносящим вклад в общество в виде доли в уставном капитале другого ООО, предварительного согласия антимонопольного органа на данную сделку

В случаях, предусмотренных в части 1 статьи 28 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»


ВОПРОС В ТЕМУ

Действует ли в случае отчуждения доли путем ее внесения в качестве вклада в уставный капитал другого ООО преимущественное право остальных участников на приобретение отчуждаемой доли?

Нет, в пункте 4 статьи 21 закона № 14-ФЗ речь идет только о преимущественном праве покупки по цене предложения третьему лицу либо о цене, заранее определенной уставом общества. Это позволяет сделать вывод, что преимущественное право приобретения доли распространяется только на случаи ее отчуждения путем продажи.

Процедура увеличения уставного капитала инициируется заявлением участника общества о внесении дополнительного вклада. Если вклад желает внести лицо, не являющееся участником общества, и устав не запрещает принимать в общество третьих лиц, то соответствующее лицо подает заявление о его принятии в общество и внесении вклада. В заявлении необходимо указать размер и состав вклада, порядок и срок его внесения, а также размер доли, которую участник общества или третье лицо хотели бы иметь в уставном капитале общества. В заявлении могут быть указаны и иные условия внесения вкладов и вступления в общество (п. 2 ст. 19 закона № 14-ФЗ). Следовательно, в случае, когда в качестве вклада должна выступить доля в уставном капитале другого ООО, целесообразно раскрыть в заявлении характеристики предлагаемой к внесению доли: ее размер и номинальную стоимость, наименование и реквизиты общества, доля в уставном капитале которого предлагается в качестве взноса, а также иные сведения. Например, о соблюдении условий, указанных в таблице.

Решения общего собрания участников ООО

Следующий этап – созыв и проведение внеочередного общего собрания участников общества для рассмотрения вопроса об увеличении его уставного капитала на основании соответствующего заявления участника или третьего лица. На этом собрании необходимо принять сразу несколько решений (п. 2 ст. 19 закона № 14ФЗ). Во-первых, это решение об увеличении уставного капитала. Во-вторых, если речь идет о дополнительном вкладе участника общества, нужно принять решение об увеличении номинальной стоимости доли этого участника и в случае необходимости решение об изменении размеров долей остальных участников. А если речь идет о вкладе третьего лица, надо принять решение о его принятии в общество и определении номинальной стоимости и размера получаемой им доли в уставном капитале, а также об изменении размеров долей остальных участников общества. В-третьих, в каждом из этих двух случаев общее собрание должно утвердить денежную оценку вносимой доли в уставном капитале другого ООО, так как речь идет о неденежном вкладе (п. 2 ст. 15 закона № 14-ФЗ). Причем, если номинальная стоимость доли третьего лица, принимаемого в общество, или увеличение номинальной стоимости доли участника общества превышает 20 тыс. рублей, для определения стоимости вносимой им доли в уставном капитале другого ООО обязательно привлекается независимый оценщик. В-четвертых, в обоих случаях необходимо утвердить решение о внесении в устав общества изменений, связанных с увеличением уставного капитала общества (а именно о размере уставного капитала). Все вышеперечисленные решения принимаются участниками общества единогласно (п. 2 ст. 19, п. 2 ст. 15 закона № 14-ФЗ).

Процедура внесения вклада

Внести вклады нужно не позднее чем в течение шести месяцев со дня принятия общим собранием участников решения об увеличении уставного капитала общества (абз. 5 п. 2 ст. 19 закона № 14-ФЗ). В связи с тем что внесение в качестве вклада доли в уставном капитале другого ООО является, по сути, сделкой, направленной на отчуждение этой доли, она подлежит нотариальному удостоверению (п. 11 ст. 21 закона № 14ФЗ). Оформить эту сделку необходимо специальным соглашением. Дело в том, что наличие заявления участника или третьего лица о внесении в качестве вклада доли в уставном капитале другого ООО и решения общего собрания участников об увеличении уставного капитала таким способом еще не подтверждает факт передачи доли. Поэтому удостоверить сделку у нотариуса только на основании вышеуказанных заявления и решения общего собрания невозможно.

Соглашение о внесении доли в качестве вклада. Сторонами соглашения выступают общество, уставный капитал которого увеличивается (оно является приобретателем вносимой доли), и участник этого общества, подавший заявление о внесении дополнительного вклада, либо третье лицо, подавшее заявление о принятии его в общество и внесении вклада.

Пример увеличения уставного капитала ООО за счет внесения доли в уставном капитале другого ООО



Предметом соглашения является внесение одной стороной доли в качестве вклада (или дополнительного вклада) в уставный капитал другой стороны (общества). При этом указываются сведения о вносимой доле: размер, номинальная стоимость, наименование ООО, доля в уставном капитале которого вносится в качестве вклада, его реквизиты.

Помимо общих условий целесообразно также отразить в соглашении сведения о новом (после увеличения) размере уставного капитала и номинальной стоимости доли участника или третьего лица, вносящего вклад (дополнительный вклад), а также о сумме, на которую увеличивается уставный капитал общества.

Доля или часть доли в уставном капитале общества переходит к ее приобретателю с момента нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение этой доли или части доли (п. 12 ст. 21 закона № 14-ФЗ). Следовательно, с момента нотариального удостоверения соглашения об отчуждении доли обязательство участника или третьего лица по внесению вклада (дополнительного вклада) считается выполненным в полном объеме. С этого момента начинается отсчет месячного срока, установленного в пункте 2.1 статьи 21 закона № 14-ФЗ для подачи в налоговый орган документов, необходимых для государственной регистрации изменений в связи с увеличением уставного капитала общества.

Государственная регистрация изменений

Обращение в налоговый орган в целях государственной регистрации требуется дважды. Первое – сразу после нотариального удостоверения соглашения об отчуждении доли. Его цель – внести в ЕГРЮЛ сведения о новом участнике общества, доля в уставном капитале которого была внесена в качестве вклада, и исключить сведения о прежнем участнике. Заявление о внесении соответствующих изменений подписывает лицо, отчуждающее долю, то есть вносящее ее в качестве вклада в уставный капитал (ч. 1.4 ст. 9 Федерального закона от 08.08.01 №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц <…>»). А передает заявление в инспекцию нотариус, удостоверивший сделку (п. 14 ст. 21 закона № 14-ФЗ).

Второе обращение необходимо для регистрации изменений, связанных с увеличением уставного капитала общества, которое получило в качестве вклада долю в уставном капитале другого ООО (п. 2.1 ст. 19 закона № 14-ФЗ). Во-первых, это изменение положений устава в части указания нового размера уставного капитала. Во-вторых, это изменение сведений ЕГРЮЛ об увеличении номинальной стоимости доли участника, который внес дополнительный вклад, либо внесение сведений о принятии в общество нового участника, номинальной стоимости и размере его доли. В-третьих, это изменение размеров долей остальных участников общества, произошедшее вследствие увеличения уставного капитала за счет вклада (дополнительного вклада). Для регистрации увеличения уставного капитала необходимо представить документы, подтверждающие внесение вклада в полном объеме (п. 2.1 ст. 19 закона № 14-ФЗ). Поэтому данная регистрация возможна только после нотариального удостоверения соглашения по отчуждению доли. Заявителем в данном случае выступает лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, уставный капитал которого был увеличен.

СОВЕТ В ТЕМУ

Лучше включить в соглашение об отчуждении доли обязанность общества, в которое вносится вклад, в течение месяца подать документы для госрегистрации изменений.

Кроме того, лучше предусмотреть неустойку за просрочку, а также сроки возврата переданной доли на случай просрочки. Дело в том, что при несоблюдения месячного срока увеличение уставного капитала признается несостоявшимся (п. 2.2 ст. 19 закона № 14-ФЗ), а вернуть вклад в виде доли можно тоже только по нотариально удостоверенной сделке.