воскресенье, 5 декабря 2010 г.

«Зачетная» реструктуризация долга: институт debt-for-equity swap в России

Источник: Эж-Юрист

В канун Нового года глава государства подписал поправки, которые узаконили в корпоративном праве институт так называемого акционирования долга. О сути данной новеллы, а также о возможных рисках при применении нового института на практике рассказывает старший юрист корпоративной практики юридической фирмы «Вегас-Лекс» Максим Григорьев.

— С 31 декабря прошлого года вступил в силу федеральный закон, вносящий изменения в корпоративное законодательство и законодательство о ценных бумагах. Принятие этого закона ознаменовалось появлением возможности по оплате акций (долей участия в ООО) путем проведения зачета. Вчем состоит суть новых правил? Каков их потенциал?
— По моему мнению, это весьма важные изменения, которые могут позитивно отразиться на укреплении финансового положения хозяйственных обществ, расширить возможности для их деятельности.
Суть нововведений в том, что некоторые ограничения формирования уставного капитала хозяйственных обществ подверглись нормативной ревизии: снят запрет на оплату уставного капитала обществ путем зачета требований к нему.
Кроме того, в отношении акционерных обществ исключено еще одно ограничение — норма, не позволявшая увеличивать уставный капитал для покрытия понесенных убытков. Это ограничение было серьезным препятствием для некоторых АО при восстановлении платежеспособности, реализации долгосрочных планов развития бизнеса.
В результате пересмотра указанных ограничений в России появился новый правовой инструмент, условно называемый «обмен долга на акции», «конвертация долга в акции» или «акционирование долга», аналог зарубежному debt-for-equity swap. Эта новелла имеет богатый потенциал. С помощью нового инструмента возможно проводить реструктуризации долгов хозяйственных обществ. «Акционирование долга» — отличный инструмент восстановления признаков платежеспособности до банкротства без привлечения заемных средств и судебных тяжб. Более того, его можно использовать и как способ мотивации менеджмента компании-эмитента, в качестве альтернативы опционным схемам поощрения.

— А как обстояли дела с «акционированием долга» до принятия недавних изменений в законодательство? В чем заключался смысл запрета зачета требований при приобретении акций?
— Начну с истории вопроса. До проведенной ревизии в РФ существовал четкий императивный запрет «акционирования долга» и выпуска акций в целях покрытия убытков. Вместе с тем он не останавливал участников гражданского оборота, стремящихся применить этот механизм. Встречались различные схемы обхода запрета, в результате чего производился так называемый косвенный зачет: по формальным признакам зачета не происходило, но на самом деле суть применяемых для обхода конструкций сводилась именно к взаимному погашению денежных требований кредитора к обществу путем предоставления кредитору акций (долей участия) должника.
Можно привести для наглядности некоторые фигурировавшие на практике схемы. Самая простая: кредитор, предварительно обговорив все условия «игры» с обществом-должником, приобретает за деньги дополнительные акции последнего (вносит деньгами вклад в уставный капитал ООО), должник при получении денежных средств сразу же возвращает их кредитору для погашения денежного требования к нему.
Или другой пример: общество производит эмиссию дополнительных акций в пользу основных владельцев бизнеса с единственной целью — погасить долг перед кредиторами. Дополнительные акции после зачисления на лицевые счета (счета депо) указанных владельцев переходят кредиторам (либо посредством купли-продажи или в обмен на право требования к эмитенту). Если акции переходят к кредиторам по договорам купли-продажи, то деньги, поступившие акционерам, передаются в качестве займа под символический процент или в виде безвозмездной финансовой помощи эмитенту, который в свою очередь возвращает их кредиторам для погашения своей задолженности перед ними.
Использовались и различные вексельные схемы. Наиболее известна конструкция обмена «дружественными» векселями: кредитор вносит в уставный капитал ООО собственный вексель на сумму, аналогичную сумме долга. ООО на сумму долга выдает свой вексель с тем же сроком погашения. В один день векселя предъявляются кредитором и должником к погашению. Существует и немного иная вексельная конструкция, похожая на приведенный мной пример с деньгами: кредитор приобретает вексель банка на сумму долга ООО. Вексель вносится в уставный капитал должника, который, получив вексель в качестве взноса, возвращает его кредитору в счет погашения долга. В итоге уставный капитал увеличен, долг погашен, вексель вернулся к его первому владельцу.
Эффективной на практике оказалась и конструкция обхода зачета путем применения института отступного. Так, до ФАС МО дошло дело, по которому акционер пытался применить последствия недействительности ничтожной сделки — договора о размещении ценных бумаг. По этому договору акции дополнительного выпуска были переданы кредитору эмитента в качестве отступного вместо денег, которые эмитент должен был вернуть по договору займа этому же кредитору. По мнению акционера, названный договор был ничтожной сделкой, поскольку нарушал требование ГК РФ, согласно которому освобождение акционера от обязанности оплаты акций общества, в том числе путем зачета требований к обществу, недопустимо. Однако суды не согласились с истцом и отказали в удовлетворении его требований и квалификации договора о размещении как ничтожной сделки. В обоснование отказа кассация указала, что в данном случае по оспариваемому соглашению имело место не освобождение акционера от уплаты акций и не зачет требований акционера к обществу, а именно передача акций в качестве отступного за подлежащие возврату обществом заемные средства.
Между тем подобные «обходы» влекли серьезный риск признания таких действий недействительными, а также дополнительные финансовые и временные затраты.
Если же говорить о смысле установления законодательного запрета на оплату участия в уставном капитале путем зачета требований к обществу, то оно было связано с природой уставного капитала, с тем назначением, для которого была создана эта юридическая фикция. Уставный капитал выполняет гарантийную функцию: его размер призван отражать минимальную стоимость имущества общества, которым оно гарантирует защиту прав и законных интересов своих кредиторов.
При подготовке первой части ГК РФ разработчиков волновала проблема «реального наполнения» уставного капитала деньгами или имуществом. Это было обусловлено противодействием появлению хозяйственных обществ с «дутыми» уставными капиталами, которые не отражали наличия у данных организаций реального ликвидного имущества для гарантирования имущественных интересов кредиторов. Такое «раздувание» уставного капитала якобы создавало для кредиторов иллюзию финансового благополучия общества, что могло привести к злоупотреблениям со стороны его менеджмента и/или участников.

— Что, на Ваш взгляд, побудило законодателя убрать запрет на приобретение акций (долей участия) путем зачета требований?
— Главным катализатором внесения поправок послужил мировой финансовый кризис и сильный спад отечественной экономики. В Плане действий, направленных на оздоровление ситуации в финансовом секторе и отдельных отраслях экономики, утвержденном Владимиром Путиным в ноябре прошлого года (в так называемом антикризисном плане Путина), одним из пунктов значилась необходимость снятия ограничений, связанных с размером уставного капитала и стоимостью чистых активов хозяйственных обществ, в целях повышения возможностей по привлечению финансирования, в том числе пересмотр существующего ограничения на оплату уставного капитала путем зачета требований к обществу. Хотя косвенное упоминание о ревизии этих ограничений встречалось уже в Плане мероприятий по реализации Стратегии развития финансового рынка РФ на 2006—2008 гг. Рынку требовался дополнительный механизм для привлечения «дешевого» финансирования и эффективной реструктуризации задолженности, восстановления платежеспособности без займов и кредитов.
Кроме того, развитые зарубежные правопорядки (например, в США, Великобритании, Германии, Франции) позволяли активно применять «акционирование долга» и в докризисный период.
Другой причиной изменений можно назвать малую эффективность данного запрета. Он не мог полностью гарантировать соблюдение и защиту прав и интересов кредиторов хозяйственных обществ. Наиболее действенным средством для кредиторов являются различные способы обеспечения исполнения обязательств (залог, поручительство и др.). Как я уже говорил, запрет зачета при желании можно было обойти множеством способов.
Более того, зачет требований к обществу нельзя признать освобождением акционера (участника) общества от оплаты уставного капитала, поскольку общество таким образом расплачивается за долги перед этими акционерами (участниками). Зачастую зачет требований или выпуск акций в целях покрытия убытков оказывается единственной возможностью общества расплатиться по долгам и тем самым избежать банкротства. С акциями, конечно, хорошо, но без долгов все-таки лучше.

— Вы говорите, что до изменений акционирование долга было запрещено. А как же правила Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», позволяющие конкурсным кредиторам обменивать долги должника на акции? Возникали ли с этими нормами проблемы на практике?
— Вы правы. Закон о банкротстве 2002 г. содержит правила, которые можно назвать частным случаем «акционирования долга»: кредиторы, если они того пожелают, в рамках мирового соглашения могут предусмотреть прекращение обязательств должника путем обмена требований на доли в уставном капитале должника или акции, если такой способ прекращения обязательств не нарушает права иных кредиторов, требования которых включены в реестр требований кредиторов. Закон о банкротстве 1998 г. также знал схожую норму.
Однако существуют проблемы с единообразием понимания данных положений судами. Одни окружные суды признают правомерным обмен, даже если долги обмениваются на акции, специально выпущенные предприятием-банкротом в этих целях. Другие считают недействительными мировые соглашения, предполагающие дополнительную эмиссию акций для осуществления обмена на долги кредиторов. По мнению последних, обмен требований на акции должника возможен только в тех случаях, когда на балансе должника — акционерного общества имеются свободные акции либо акционеры должника участвуют в мировом соглашении в качестве третьих лиц и уступают конкурсным кредиторам часть принадлежащих им акций в обмен на требования должника.
Мне представляется, что еще одним положительным следствием исключения запрета зачета из корпоративного законодательства (исходя из принципа универсальности воли законодателя) может быть становление единого подхода в применении указанных банкротных норм.

— Оправдано ли, по Вашему мнению, оставление запрета на акционирование долга в отношении кредитных организаций?
— Думаю, пока новые правила не апробированы на практике и у ЦБ РФ отсутствуют реальные возможности для эффективного надзора за использованием кредитными организациями «акционирования долга», такой запрет необходим.
При этом следует учитывать специальную (исключительную) правоспособность, специфику деятельности данных организаций и необходимость защиты прав и законных интересов их клиентов.
Если правоприменительная практика покажет жизнеспособность, действенность и безопасность данного механизма и/или у ЦБ РФ появятся ресурсы для соответствующего мониторинга, то ситуация может измениться.

— Могут ли быть ущемлены права основных владельцев бизнеса или миноритариев в связи с использованием нового института?
— Как и многие другие нормы, правила, предоставляющие возможность конвертировать долг в долю участия, могут быть использованы не только во благо. Не зря же гражданское законодательство знает такой институт, как шикана, и запрет иных форм злоупотребления правом.
Я полагаю, что новелла вряд ли будет активно применена в рейдерских схемах, хотя полностью отрицать это я пока не берусь. Потенциально зачет требований (например, путем создания фиктивной задолженности, обмана и др.) для оплаты долей участия в обществах может быть использован для «размытия» долей участия и «вытеснения» миноритариев из общества. В АО такое злоупотребление возможно, если решившее воспользоваться зачетом лицо (лица) имеет достаточное количество голосов для принятия на общем собрании акционеров решения «за» закрытую подписку. В ООО это сделать сложнее, поскольку принять решение об оплате вкладов путем зачета денежных требований должны все участники общества единогласно.

— Необходима ли оценка прав требования к эмитенту, которые будут зачитываться при получении кредитором акций?
— Сам Закон, скорректировавший правила об оплате уставного капитала, обходит молчанием заданный Вами вопрос. Указание в Законе на то, что зачитываются только денежные требования, способно натолкнуть некоторых кредиторов и/или должников, решивших воспользоваться новым инструментом реструктуризации долга, на мысль, что привлечение оценщика для оценки зачитываемого требования не обязательно. Данная ситуация потенциально может быть использована для злоупотребления со стороны недобросовестных лиц, права требования которых могут оказаться несоразмерными полученному обществом встречному предоставлению.
Вместе с тем согласно общим нормам акционерного закона при оплате акций неденежными средствами (а оплату акций путем зачета требований можно приравнять к такой ситуации) для определения рыночной стоимости такого имущества должен привлекаться независимый оценщик, если иное специально не установлено федеральным законом. Аналогичное правило содержится в Законе об ООО с одной лишь разницей: оценщик обязательно необходим, только если номинальная стоимость или увеличение номинальной стоимости доли участника общества, оплачиваемой неденежными средствами, составляет более 25 тыс. рублей.

— Какие ограничения для зачета требований в обмен на акции предусмотрены действующим законодательством?
— Можно выделить закрепленные корпоративным законодательством специальные ограничения именно для «акционирования долга» и общие ограничения для института зачета. Так, Закон об АО допускает проведение зачета только в случаях размещения дополнительных акций посредством закрытой подписки. Необходимо учитывать, что уставом открытого АО может быть запрещено проведение закрытой подписки. Для принятия такого решения на общем собрании акционеров необходимо 75% голосов акционеров — владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, если необходимость большего числа голосов для принятия этого решения не оговорена уставом общества.
В ООО, как я уже говорил, специальное решение о праве участников и/или третьих лиц зачесть денежные требования к обществу в счет внесения ими дополнительных вкладов в уставный капитал должно быть принято всеми участниками единогласно. Здесь также стоит помнить, что уставом ОООмогут быть определены виды имущества, которое не может быть внесено для оплаты долей в уставном капитале общества.
ГК РФ не допускается зачет, если денежное требование, которое хотят обменять на акции (долю участия), является «задавненным», то есть срок исковой давности по взысканию этого долга в судебном порядке уже истек. Признается ничтожным зачет денежных требований о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, а также о пожизненном содержании.
Есть еще несколько ограничений, прямо или косвенно закрепленных в законодательстве либо выработанных судебной практикой (например, в Информационном письме ВАС РФ от 21.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований»). Поэтому, для того чтобы избежать рисков признания зачета ничтожным, очень важно проводить тщательную юридическую оценку правомерности такого «обмена», в том числе анализ зачитываемых в счет оплаты акций (долей участия) денежных требований.

— Допустим ли зачет требований в отношении облигаций эмитента-должника?
— Изменения Закона об АО не коснулись его «старой» нормы, предполагающей, что иные, кроме акций, эмиссионные ценные бумаги должны быть оплачены только деньгами. В Стандартах эмиссии ФСФР России несколько раз указывается, что решение о выпуске (дополнительном выпуске) облигаций АО может предусматривать только денежную форму оплаты размещаемых ценных бумаг. Следовательно, законодатель в настоящее время не допускает оплату облигаций АО имущественными правами, в том числе путем зачета этих денежных требований в счет оплаты облигаций.
В Законе об ООО и в Стандартах эмиссии ФСФР России аналогичные нормы в отношении облигаций ООО отсутствуют. Вместе с тем в Законе о рынке ценных бумаг независимо от организационно-правовой формы эмитента облигаций содержится общее правило в отношении биржевых облигаций: оплата таких облигаций при их размещении осуществляется только денежными средствами.
Как показывает опыт последних двух лет, на практике часто применяют различные конструкции «облигационирования» долга, в том числе с использованием облигаций АО. Сейчас, в условиях большого спада отечественной и мировой экономики, это обусловлено поиском владельцами бизнеса путей его спасения посредством предложения разнообразных способов реструктуризации задолженности перед банками, облигационерами, векселедержателями и другими «денежными» кредиторами.

Интервью провела Оксана Бодрягина,
«эж-ЮРИСТ»